2017注會《經(jīng)濟法》高頻考點：保證的設(shè)立
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【高頻考點】保證的設(shè)立
(一)保證合同
1.基本關(guān)系
2.保證合同是單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同。
3.保證合同的特殊形式
(1)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;
(2)保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立;
(3)主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
(二)保證人
1.主債務(wù)人不得同時為保證人。
2.國家機關(guān)原則上不得為保證人;但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的，國家機關(guān)可以為保證人。
3.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得做保證人;但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。
4.企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。
5.企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔任保證人;但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
6.保證人必須有代為清償債務(wù)的能力;但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身
份訂立保證合同后，就應(yīng)當承擔保證責(zé)任。
(三)保證方式
1.保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。
2.一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證的保證人則不享有先訴抗辯權(quán)。
【先訴抗辯權(quán)】在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔保證責(zé)任。
3.有下列情形之一的，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：
(1)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生困難的，如債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行;
(2)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;
(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
4.一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
5.如果當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任。(主觀題必背)
(四)保證擔保的范圍
1.保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用;保證合同對責(zé)任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。
2.當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責(zé)任。
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