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【所屬章節(jié)】

第四章：合同法律制度

第八單元：合同的擔(dān)保

【知 識 點】

保證——設(shè)立

（一）保證合同

1．基本關(guān)系

2.保證合同是有名合同、單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同。

3.保證合同的形式

（1）保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同里的保證條款。

（2）第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。（2024年、2022年案例分析題）

（3）保證VS債務(wù)加入

①第三人向債權(quán)人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。

②第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)加入。（2024年案例分析題）

③第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。

（二）保證人

1.主債務(wù)人不得同時為自身保證人。

2.機關(guān)法人不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

3.以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

（三）保證方式

1.保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證：

（1）當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。（2024年案例分析題）

（2）當(dāng)事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

2.先訴抗辯權(quán)

（1）一般保證人享有先訴抗辯權(quán)

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。（2023年、2021年案例分析題）

（2）連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán)

連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。（2021年案例分析題）

（3）有下列情形之一的，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

①債務(wù)人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；

②人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；

③債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；

④保證人書面表示放棄先訴抗辯權(quán)。

3.保證方式的推定

當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。（2023年、2022年、2021年案例分析題）

4.債權(quán)人放棄可供執(zhí)行的財產(chǎn)

一般保證的保證人在主債務(wù)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。

5.涉及保證人的訴訟問題

（1）因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。

（2）保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。

（3）在民間借貸糾紛中，保證人為借款人提供連帶責(zé)任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

（四）保證擔(dān)保的范圍（2021年案例分析題）

保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用；當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

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以上就是注冊會計師考試經(jīng)濟法科目知識點“保證——設(shè)立”的相關(guān)內(nèi)容，經(jīng)濟法為文科類科目，備考時容易出現(xiàn)混淆的情況，建議考生在備考時通過習(xí)題練習(xí)輔助記憶考點，鞏固理解！

注：以上內(nèi)容選自黃潔洵老師《經(jīng)濟法》科目基礎(chǔ)班授課講義

（本文是東奧會計在線原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載請注明來自東奧會計在線）