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【合同擔?！?/span>

1.抵押

【解釋】抵押是指為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

(1)抵押合同

①設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。

②流押條款

抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

【相關(guān)鏈接1】設(shè)立質(zhì)權(quán)，當事人應(yīng)當采用書面形式訂立質(zhì)押合同。

【相關(guān)鏈接2】質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

(2)抵押財產(chǎn)

【提示】下列財產(chǎn)不得抵押：

①土地所有權(quán);

②宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外;

③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施;

④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

(3)抵押權(quán)設(shè)立

(4)動產(chǎn)抵押與正常經(jīng)營活動

以動產(chǎn)抵押的，不得對抗“正常經(jīng)營活動”中“已經(jīng)支付合理價款”并“取得”抵押財產(chǎn)的買受人。

【解釋1】出賣人正常經(jīng)營活動，是指出賣人的經(jīng)營活動屬于其營業(yè)執(zhí)照明確記載的經(jīng)營范圍，且出賣人持續(xù)銷售同類商品。

【解釋2】已經(jīng)支付合理價款的正常經(jīng)營買受人，可以無負擔地取得擔保物的所有權(quán)，不問動產(chǎn)抵押權(quán)是否進行了登記，也不問買受人是否知曉動產(chǎn)抵押權(quán)的存在。

(5)動產(chǎn)抵押權(quán)人的超級優(yōu)先權(quán)(購買價金抵押權(quán))

動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后10日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。

2.質(zhì)押

【解釋】質(zhì)押是指為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利出質(zhì)給債權(quán)人占有的，當債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先受償。

(1)質(zhì)權(quán)的客體與設(shè)立

(2)抵押與質(zhì)押并存

同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。

3.留置權(quán)

(1)留置權(quán)是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

(2)法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。

(3)債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但是企業(yè)之間留置的除外。

(4)留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期限;沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當給債務(wù)人60日以上履行債務(wù)的期限，但是鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

(5)同一動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

【總結(jié)】抵押權(quán)VS質(zhì)權(quán)VS留置權(quán)

4.保證

【解釋】保證是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔保，由第三人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

(1)保證合同

①保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款。

②第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。

(2)保證方式

①保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。

②在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照“一般保證”承擔保證責任。

③一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，法律另有規(guī)定的除外。而連帶責任保證的保證人則不享有。

(3)反擔保

保證人可以要求債務(wù)人提供反擔保。

(4)保證期間

(5)共同擔保下的保證責任

5.定金

(1)當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。

(2)定金的數(shù)額由當事人約定;但是，不得超過主合同標的額的20%，超過部分不產(chǎn)生定金的效力。

(3)給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，無權(quán)請求返還定金;收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當“雙倍”返還定金。

(4)當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

(5)定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失。法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。

注：以上預(yù)習階段學(xué)習打卡內(nèi)容選自陸中寶老師2022年中級會計《經(jīng)濟法》預(yù)習班授課講義

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