第一篇 行政法律制度

　　第一章 行政法基本理論

　　附件：

　　五、行政事實(shí)行為

　　行政事實(shí)行為是行政活動(dòng)的重要組成部分，行政機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)中存在大量的事實(shí)行為。盡管這些事實(shí)行為不直接導(dǎo)致行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的得失變更，但是，如果事實(shí)行為實(shí)施或者運(yùn)用不當(dāng)，同樣會(huì)消極地影響行政相對(duì)人的合法權(quán)利或者利益。行政事實(shí)行為一直以來(lái)都是中外行政法理論界探討的問(wèn)題之一。近年來(lái)，我國(guó)理論界對(duì)行政事實(shí)行為的研究逐漸增多，相應(yīng)的行政法律實(shí)踐也開(kāi)始積累。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，對(duì)行政事實(shí)行為進(jìn)行深入的理論和實(shí)踐研究與分析，有助于豐富與發(fā)展我國(guó)行政法學(xué)，而且有助于深入推進(jìn)依法行政原則，全面維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，在最大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)法治行政。

　　(一)行政事實(shí)行為的概念、特征與種類(lèi)

　　1.行政事實(shí)行為的概念

　　行政主體在進(jìn)行行政管理的過(guò)程中，除了作出一些以產(chǎn)生法律效果為目的的行為外，還存在一些并不以產(chǎn)生法律效果為目的而是以產(chǎn)生事實(shí)狀態(tài)為目的的行為。例如，行政機(jī)關(guān)發(fā)布信息、公開(kāi)情報(bào)、行政機(jī)關(guān)采取靈活的方法進(jìn)行行政疏導(dǎo)等。又如，工商行政機(jī)關(guān)在報(bào)紙發(fā)布某些產(chǎn)品不合格的警示、環(huán)保行政機(jī)關(guān)給公共道路邊的樹(shù)木打蟲(chóng)藥、物價(jià)行政機(jī)關(guān)對(duì)某商店進(jìn)行物價(jià)檢查，等等。這些行為僅僅產(chǎn)生事實(shí)上的效果，行政相對(duì)人在行政法上的權(quán)利義務(wù)不因此而發(fā)生產(chǎn)生、變更或者消滅等變化。這些不以產(chǎn)生、變更或消滅行政的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的而產(chǎn)生事實(shí)上的效果的行為，都可以稱(chēng)為行政事實(shí)行為。

　　行政事實(shí)行為與行政行為一樣，都是行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)方式。從是否直接產(chǎn)生法律后果的角度看，行政活動(dòng)可分為行政法律行為和行政事實(shí)行為。行政法律行為即通常所講的行政行為，它意味著行政相對(duì)人不服從該行為時(shí)會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的法律制裁或者承受其他強(qiáng)制性后果。行政事實(shí)行為則不具有法律的強(qiáng)制性，它意味著相對(duì)人不服從該事實(shí)行為時(shí)不產(chǎn)生預(yù)先設(shè)定的法律后果或者由行政相對(duì)人因此接受相應(yīng)的法律制裁。概括來(lái)說(shuō)，所謂行政事實(shí)行為，是指行政主體作出的以影響或改變事實(shí)狀態(tài)為目的，非產(chǎn)生法律約束而僅產(chǎn)生事實(shí)上的效果的行為。

　　2.行政事實(shí)行為的特征

　　通常認(rèn)為，行政事實(shí)行為具有以下特征：(1)行政事實(shí)行為是一種公法行為，行政主體實(shí)施的事實(shí)行為多種多樣，無(wú)論是對(duì)行政內(nèi)部，還是對(duì)相對(duì)人，都存在事實(shí)行為，但行政法學(xué)中主要研究的事實(shí)行為，是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施的公法行為，而不包括私法行為。(2)行政事實(shí)行為是一種實(shí)施行政職權(quán)的行為。盡管行政事實(shí)行為不同于行政行為，不具備行政行為的各種要件，但它是行政機(jī)關(guān)職權(quán)而實(shí)施的一種行為。因此，行政事實(shí)行為也應(yīng)受到行政法原則的約束。行政主體應(yīng)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，否則即是違法行為，行政機(jī)關(guān)同樣要行政責(zé)任。例如，若公安機(jī)關(guān)發(fā)布有關(guān)某廠(chǎng)家產(chǎn)品不合格的通知，并使行政相對(duì)人權(quán)益受損，要承擔(dān)違法責(zé)任。(3)行政事實(shí)行為不以產(chǎn)生法律效果為目的。行政事實(shí)行為不具有法律上的約束力，不以產(chǎn)生法律效果為目的，這是其最主要的特征。所謂不以產(chǎn)生法律效果為目的，是指行政主體實(shí)施事實(shí)行為不會(huì)導(dǎo)致行政法上權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅。但行政事實(shí)行為對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益同樣會(huì)產(chǎn)生影響。例如，行政機(jī)關(guān)在報(bào)紙上通告某廠(chǎng)家產(chǎn)品不合格，會(huì)影響到廠(chǎng)家的聲譽(yù)及效益，行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)法公務(wù)時(shí)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行毆打，則侵犯了行政相對(duì)人的人身權(quán)等。

　　3.行政事實(shí)行為的種類(lèi)

　　行政事實(shí)行為種類(lèi)繁多，無(wú)法用統(tǒng)一的形式來(lái)規(guī)范。依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政事實(shí)行為分成不同類(lèi)別。從行政相對(duì)人利益考慮，可以將其分為以下幾類(lèi)：(1)執(zhí)行性行政事實(shí)行為。執(zhí)行性行政事實(shí)行為是指一個(gè)行政行為的內(nèi)容付諸實(shí)現(xiàn)的行為。這些行為本身不發(fā)生任何法律效果，法律效果是由被執(zhí)行的行為所產(chǎn)生的，例如，工商機(jī)關(guān)根據(jù)行政處罰決定書(shū)所進(jìn)行的沒(méi)收物品行為;民政機(jī)關(guān)根據(jù)行政給付決定發(fā)放特定人生活補(bǔ)助金的行為等。(2)通知性行政事實(shí)行為。通知性行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)作出的不具有法律拘束力的意見(jiàn)表示行為，例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人提出的意見(jiàn)、勸告、提供的咨詢(xún)服務(wù)(氣象報(bào)告等)等。(3)協(xié)商性行政事實(shí)行為。協(xié)商性行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)在作出正式的行政行為之前，與行政相對(duì)人就某些問(wèn)題作出的不具有法律效果的協(xié)商行為。

　　(二)行政事實(shí)行為的法律問(wèn)題

　　行政事實(shí)行為不是法律行為，不產(chǎn)生法律拘束力這種法律效果。但是，這并不意味著行政事實(shí)行為的行為結(jié)果不產(chǎn)生任何法律問(wèn)題。首先，行政事實(shí)行為作為行政活動(dòng)的一種，同樣要受依法行政理念的制約。其次，如果行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害，則作出這一事實(shí)行為的行政主體應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，同時(shí)行政相對(duì)人有申請(qǐng)法律救濟(jì)的權(quán)利。

　　1.行政事實(shí)行為的合法性

　　行政事實(shí)行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾個(gè)方面：(1)行政主體合法。行政事實(shí)行為的實(shí)施主體必須是行政主體，其他主體實(shí)施的行為不屬于行政事實(shí)行為。(2)行政權(quán)限合法。行政主體必須在自己的管轄權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政事實(shí)行為，否則屬于違法行為。例如，某突發(fā)事件應(yīng)由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安管理、驅(qū)散人群，若工商機(jī)關(guān)進(jìn)行管理，則屬于越權(quán)行為。(3)程序合法。行政事實(shí)行為種類(lèi)繁多，一般無(wú)統(tǒng)一的程序性規(guī)定。如果法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)遵循一定程序時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依照法定程序?qū)嵤�。例如，行政機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施行政檢查時(shí)應(yīng)攜帶執(zhí)法證件，并要向行政相對(duì)人表明身份。

　　一般情況下，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政事實(shí)行為不需要明確的法律授權(quán)。例如，執(zhí)行性行政事實(shí)行為本身是執(zhí)行已作出的行政行為，就屬于這種情況。但是，如果行政事實(shí)行為會(huì)影響到行政相對(duì)人的自由及財(cái)產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)有法律的授權(quán)，并且應(yīng)遵循一定的限度，符合比例原則要求。例如，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)抽樣檢查的不合格食品或藥品在報(bào)紙上作出呼吁公民注意的警示盡管不產(chǎn)生法律效力，但是這種通知的消極后果在一定程度上比禁止食品或藥品企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)更為嚴(yán)重，卻會(huì)直接影響到企業(yè)的聲譽(yù)及收入。食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)的這種行政事實(shí)行為應(yīng)有法律授權(quán)，并盡可能地考慮危害事由是否存在，考慮采用何種具體措施和方法更為適當(dāng)?shù)取?/P>

　　2.行政事實(shí)行為的法律救濟(jì)

　　行政事實(shí)行為給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害時(shí)，行政相對(duì)人有權(quán)利申請(qǐng)救濟(jì)。目前由于我國(guó)行政訴訟受案范圍只限于行政行為，因而對(duì)于正在進(jìn)行的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人不能提起撤銷(xiāo)之訴，對(duì)于應(yīng)做的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人不能提起給付之訴。只能是對(duì)已經(jīng)作出的違法行使職權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人有權(quán)提出國(guó)家賠償。例如，我國(guó)《國(guó)家賠償法》第二條規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。

　　(三)行政指導(dǎo)

　　1.行政指導(dǎo)的概念與特征

　　行政指導(dǎo)是行政主體為了達(dá)到某種行政目的，在其職權(quán)范圍內(nèi)采用希望、勸告、建議、指示等非強(qiáng)制性手段謀求行政相對(duì)人協(xié)助或合作的行政活動(dòng)。行政指導(dǎo)是一種行政事實(shí)行為，不具有法律上的強(qiáng)制力。行政主體通常以指示、勸告、希望、建議、鼓勵(lì)、信息服務(wù)等形式實(shí)施指導(dǎo)。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政管理方式，它的產(chǎn)生有著深刻的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)基礎(chǔ)。行政指導(dǎo)對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有積極作用，有利于改善政府與人民的關(guān)系，有利于提高行政效益。在世界發(fā)達(dá)國(guó)家，行政指導(dǎo)已成為政府積極管理和引導(dǎo)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要手段，與行政命令、行政合同一起構(gòu)成了當(dāng)代行政活動(dòng)的三大基本方式，共同促進(jìn)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　行政指導(dǎo)具有以下特征：(1)行政性。行政指導(dǎo)是行政主體為了達(dá)到行政目的而實(shí)施的行政活動(dòng)，因而具有行政性的特點(diǎn)。首先，作出行政指導(dǎo)的主體必須是行政主體，行政指導(dǎo)是行政主體為了更好地達(dá)到行政目的而采取的一種軟措施;其次，行政機(jī)關(guān)必須在其職權(quán)范圍內(nèi)作出行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)是一種行政事實(shí)行為，并不意味著不受行政法治原則制約，行政機(jī)關(guān)不得超越其職權(quán)進(jìn)行行政指導(dǎo)。(2)非強(qiáng)制性。行政指導(dǎo)是一種非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)。行政指導(dǎo)所期望目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以行政相對(duì)人的自愿接受或配合為前提，行政相對(duì)人沒(méi)有必須服從的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)不能因相對(duì)人的拒絕而強(qiáng)迫其接受該行政指導(dǎo)。

　　2.行政指導(dǎo)的法律問(wèn)題

　　作為一種新型的行政管理行為，行政指導(dǎo)也應(yīng)遵循依法行政的約束。具體要求體現(xiàn)在：(1)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)有法律依據(jù)。這里的“法律依據(jù)”不只是指行為法上的依據(jù)，還包括憲法依據(jù)、行政組織法依據(jù)、行政程序法依據(jù)，以及這些法律所體現(xiàn)的內(nèi)在精神。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)必須有行為法上的依據(jù)，則恰恰抹殺了行政指導(dǎo)的優(yōu)點(diǎn)。(2)行政機(jī)關(guān)應(yīng)在職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)。根據(jù)依法行政原則，行政機(jī)關(guān)的任何活動(dòng)都不應(yīng)超越職權(quán)，行政指導(dǎo)當(dāng)然也包括在內(nèi)。因?yàn)�，盡管行政指導(dǎo)不是行政行為，但也是行政機(jī)關(guān)基于一定的行政職權(quán)的行為。(3)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)遵守有關(guān)程序法的規(guī)定。為了保障行政指導(dǎo)過(guò)程的透明化和內(nèi)容的明確化，行政指導(dǎo)實(shí)施過(guò)程必須向行政相對(duì)人公開(kāi)。如果行政指導(dǎo)采取書(shū)面形式，行政相對(duì)人就享有查閱和復(fù)制指導(dǎo)文書(shū)的權(quán)利。同時(shí)，行政指導(dǎo)應(yīng)該遵循平等、公正原則。當(dāng)行政相對(duì)人不愿接受指導(dǎo)時(shí)，行政不得以任何強(qiáng)制或威脅的方法迫使他們接受指導(dǎo)。行政機(jī)關(guān)也不得對(duì)行政相對(duì)人實(shí)行區(qū)別對(duì)待。

　　此外，對(duì)行政指導(dǎo)的實(shí)施也應(yīng)設(shè)定和遵循法律救濟(jì)規(guī)則。如果行政相對(duì)人相信行政主體的行政指導(dǎo)行為，按照行政指導(dǎo)的內(nèi)容實(shí)施自己的行為，導(dǎo)致自己的權(quán)益受到損害，則作出行政指導(dǎo)的行政主體應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。由于行政指導(dǎo)屬于事實(shí)行為，因此，行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)不服的，不能夠提供起行政訴訟。但是，行政指導(dǎo)仍存在一定的心理上的事實(shí)強(qiáng)制力。這種事實(shí)強(qiáng)制力可能導(dǎo)致公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭到侵犯。如果不允許行政相對(duì)人獲得一定的國(guó)家賠償，將會(huì)導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的濫用。因此，行政相對(duì)人對(duì)于侵害自己合法權(quán)益的行政指導(dǎo)行為，可以要求國(guó)家賠償。這種情況下，行政主體承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任，應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)條件，一是相對(duì)人有實(shí)際的損失;二是相對(duì)人的損失是由于接受行政指導(dǎo)所致;三是行政機(jī)關(guān)實(shí)施指導(dǎo)時(shí)存在瑕疵。

　　本章閱讀法律法規(guī)文件：

　　1.中華人民共和國(guó)公務(wù)員法

　　2.中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例

　　思考題(紅色為增加部分)：

　　1.如何理解行政合法性原則與行政合理性原則?

　　2.如何理解行政主體的概念?

　　3.行政行為有哪些分類(lèi)?行政行為的合法要件有哪些?

　　4.具體行政行為包括哪些具體類(lèi)型?

　　5.行政程序法的基本原則與基本制度有哪些?

　　6.行政機(jī)關(guān)公開(kāi)政府信息有哪些法律要求?

　　7.什么是行政確認(rèn)?行政確認(rèn)有哪些基本特征?

　　8.什么是行政獎(jiǎng)勵(lì)?行政獎(jiǎng)勵(lì)的程序包括哪些步驟?

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