【考點1】外商投資的概念(★★)(P518)

1.外商投資

外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織(以下簡稱“外國投資者”)直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動，包括下列情形：

(1)外國投資者單獨或者與其他投資者(包括中國的自然人在內(nèi))共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè);

(2)外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益;

(3)外國投資者單獨或者與其他投資者(包括中國的自然人在內(nèi))共同在中國境內(nèi)投資新建項目;

(4)法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。

2.外商投資企業(yè)

外商投資企業(yè)，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設(shè)立的企業(yè)。

【考點2】準入前國民待遇加負面清單管理制度(★★★)(P523)

1.國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。

2.準入前國民待遇

所謂“準入前國民待遇”，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。

【解釋】國際投資領(lǐng)域的國民待遇，是指東道國對外國投資者及其投資給予不低于本國投資者及其投資所享有的待遇。國際投資領(lǐng)域的國民待遇，一般是指在外資運營階段享有國民待遇，即“準入后國民待遇”?！皽嗜肭皣翊觥钡母拍钭钤缡?992年在美國與加拿大、墨西哥三國簽訂的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中首次提出的，該協(xié)定將國民待遇原則的適用范圍延伸到“外資準入階段”，即將外商投資開始享有國民待遇的時間點提前到準入階段。

我國對外商投資實行“準入前國民待遇”，意味著外商投資在整個投資階段(準入階段和準入后的運營階段)都享有國民待遇。

3.負面清單

所謂“負面清單”，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。

(1)外商投資準入負面清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域，外國投資者不得投資。

(2)外商投資準入負面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，外國投資者進行投資應(yīng)當符合負面清單規(guī)定的股權(quán)要求、高級管理人員要求等限制性準入特別管理措施。

(3)外商投資準入負面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實施監(jiān)督管理。

【解釋】根據(jù)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2019年版)，對于教育行業(yè)：(1)禁止投資領(lǐng)域：禁止投資義務(wù)教育機構(gòu)、宗教教育機構(gòu);(2)限制投資領(lǐng)域：學(xué)前、普通高中和高等教育機構(gòu)限于中外合作辦學(xué)，須由中方主導(dǎo)(校長或者主要行政負責(zé)人應(yīng)當具有中國國籍，理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2)。

(4)有關(guān)主管部門在依法履行職責(zé)過程中，對外國投資者擬投資負面清單內(nèi)領(lǐng)域，但不符合負面清單規(guī)定的，不予辦理許可、企業(yè)登記注冊等相關(guān)事項;涉及固定資產(chǎn)投資項目核準的，不予辦理相關(guān)核準事項。

(5)負面清單由國務(wù)院投資主管部門(國家發(fā)展改革委)會同國務(wù)院商務(wù)主管部門(商務(wù)部)等有關(guān)部門提出，報國務(wù)院發(fā)布或者報國務(wù)院批準后由國務(wù)院投資主管部門、商務(wù)主管部門發(fā)布。

4.中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定對外國投資者準入待遇有更優(yōu)惠規(guī)定的，可以按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

【考點3】外商投資合同(★★★)(P526)

1.投資合同的范圍

外國投資者，即外國的自然人、企業(yè)或者其他組織，因直接或者間接在中國境內(nèi)進行投資而形成的相關(guān)協(xié)議，包括設(shè)立外商投資企業(yè)合同、股份轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同、新建項目合同等協(xié)議。

2.禁止投資

外國投資者投資外商投資準入負面清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域，當事人主張投資合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。

3.限制投資

(1)外國投資者投資外商投資準入負面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，當事人以違反限制性準入特別管理措施為由，主張投資合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。

(2)人民法院作出生效裁判前，當事人采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求，當事人主張投資合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。

(3)在生效裁判作出前，因外商投資準入負面清單調(diào)整，外國投資者投資不再屬于禁止或者限制投資的領(lǐng)域，當事人主張投資合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。

4.負面清單之外的領(lǐng)域

外國投資者投資外商投資準入負面清單之外的領(lǐng)域形成的投資合同，當事人以合同未經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。

【解釋】2019年12月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用<外商投資法>若干問題的解釋》，對外商投資合同的效力認定問題作出了具體規(guī)定。外國投資者因贈與、財產(chǎn)分割、企業(yè)合并、企業(yè)分立等方式取得相應(yīng)權(quán)益所產(chǎn)生的合同糾紛，也適用上述規(guī)定。

【考點4】投資促進(★★)(P519)

1.提高外商投資政策的透明度

(1)政府及其有關(guān)部門制定的支持企業(yè)發(fā)展的政策應(yīng)當依法公開;對政策實施中需要由企業(yè)申請辦理的事項，政府及其有關(guān)部門應(yīng)當公開申請辦理的條件、流程、時限等，并在審核中依法平等對待外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)。

(2)制定與外商投資有關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，或者政府及其有關(guān)部門起草與外商投資有關(guān)的法律、地方性法規(guī)，應(yīng)當根據(jù)實際情況，采取書面征求意見以及召開座談會、論證會、聽證會等多種形式，聽取外商投資企業(yè)和有關(guān)商會、協(xié)會等方面的意見和建議;對反映集中或者涉及外商投資企業(yè)重大權(quán)利義務(wù)問題的意見和建議，應(yīng)當通過適當方式反饋采納的情況。

(3)與外商投資有關(guān)的規(guī)范性文件、裁判文書等，應(yīng)當依法及時公布，未經(jīng)公布的不得作為行政管理依據(jù)。與外商投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的規(guī)范性文件，應(yīng)當結(jié)合實際，合理確定公布到施行之間的時間。

2.標準制定

(1)外商投資企業(yè)依法和內(nèi)資企業(yè)平等參與國家標準、行業(yè)標準、地方標準和團體標準的制定、修訂工作。

(2)外商投資企業(yè)可以根據(jù)需要自行制定或者與其他企業(yè)聯(lián)合制定企業(yè)標準。

(3)外商投資企業(yè)可以向標準化行政主管部門和有關(guān)行政主管部門提出標準的立項建議，在標準立項、起草、技術(shù)審查以及標準實施信息反饋、評估等過程中提出意見和建議，并按照規(guī)定承擔(dān)標準起草、技術(shù)審查的相關(guān)工作以及標準的外文翻譯工作。

(4)標準化行政主管部門和有關(guān)行政主管部門應(yīng)當建立健全相關(guān)工作機制，提高標準制定、修訂的透明度，推進標準制定、修訂全過程信息公開。

(5)國家制定的強制性標準對外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)平等適用，不得專門針對外商投資企業(yè)適用高于強制性標準的技術(shù)要求。

3.政府采購

(1)國家保障外商投資企業(yè)依法通過公平競爭參與政府采購活動。政府采購依法對外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務(wù)平等對待。

(2)政府及其有關(guān)部門不得阻撓和限制外商投資企業(yè)自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。

(3)政府采購的采購人、采購代理機構(gòu)不得在政府采購信息發(fā)布、供應(yīng)商條件確定和資格審查、評標標準等方面，對外商投資企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇，不得以所有制形式、組織形式、股權(quán)結(jié)構(gòu)、投資者國別、產(chǎn)品或者服務(wù)品牌以及其他不合理的條件對供應(yīng)商予以限定，不得對外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務(wù)和內(nèi)資企業(yè)區(qū)別對待。

(4)外商投資企業(yè)可以依照《政府采購法》及其實施條例的規(guī)定，就政府采購活動事項向采購人、采購代理機構(gòu)提出詢問、質(zhì)疑，向政府采購監(jiān)督管理部門投訴。采購人、采購代理機構(gòu)、政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當在規(guī)定的時限內(nèi)作出答復(fù)或者處理決定。

4.融資方式

外商投資企業(yè)可以依法在中國境內(nèi)或者境外通過公開發(fā)行股票、公司債券等證券，以及公開或者非公開發(fā)行其他融資工具、借用外債等方式進行融資。

5.建立健全外商投資服務(wù)體系

(1)國家建立健全外商投資服務(wù)體系，為外國投資者和外商投資企業(yè)提供法律法規(guī)、政策措施、投資項目信息等方面的咨詢和服務(wù)。

(2)各級人民政府應(yīng)當按照政府主導(dǎo)、多方參與的原則，建立健全外商投資服務(wù)體系，不斷提升外商投資服務(wù)能力和水平。

(3)政府及其有關(guān)部門應(yīng)當通過政府網(wǎng)站、全國一體化在線政務(wù)服務(wù)平臺集中列明有關(guān)外商投資的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、政策措施和投資項目信息，并通過多種途徑和方式加強宣傳、解讀，為外國投資者和外商投資企業(yè)提供咨詢、指導(dǎo)等服務(wù)。

6.依法鼓勵和引導(dǎo)外商投資

(1)國家根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展需要，制定鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，列明鼓勵和引導(dǎo)外國投資者投資的特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)。鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄由國務(wù)院投資主管部門會同國務(wù)院商務(wù)主管部門等有關(guān)部門擬訂，報國務(wù)院批準后由國務(wù)院投資主管部門、商務(wù)主管部門發(fā)布。

【相關(guān)鏈接】負面清單由國務(wù)院投資主管部門會同國務(wù)院商務(wù)主管部門等有關(guān)部門提出，報國務(wù)院發(fā)布或者報國務(wù)院批準后由國務(wù)院投資主管部門、商務(wù)主管部門發(fā)布。

(2)外國投資者、外商投資企業(yè)可以依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院的規(guī)定，享受財政、稅收、金融、用地等方面的優(yōu)惠待遇。

(3)外國投資者以其在中國境內(nèi)的投資收益在中國境內(nèi)擴大投資的，依法享受相應(yīng)的優(yōu)惠待遇。

(4)縣級以上地方人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，在法定權(quán)限內(nèi)制定費用減免、用地指標保障、公共服務(wù)提供等方面的外商投資促進和便利化政策措施。

(5)國家根據(jù)需要，設(shè)立特殊經(jīng)濟區(qū)域，或者在部分地區(qū)實行外商投資試驗性政策措施，促進外商投資，擴大對外開放。

【考點5】投資保護(★★★)(P521)

1.征收政策

(1)國家對外國投資者的投資原則上不實行征收。

(2)在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定對外國投資者的投資實行征收的，應(yīng)當依照法定程序、以非歧視性的方式進行，并按照被征收投資的市場價值及時給予補償。

(3)外國投資者對征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

2.知識產(chǎn)權(quán)

(1)國家保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。

(2)國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。

(3)行政機關(guān)(包括法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織)及其工作人員不得利用實施行政許可、行政檢查、行政處罰、行政強制以及其他行政手段，強制或者變相強制外國投資者、外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

3.商業(yè)秘密

(1)行政機關(guān)依法履行職責(zé)，確需外國投資者、外商投資企業(yè)提供涉及商業(yè)秘密的材料、信息的，應(yīng)當限定在履行職責(zé)所必需的范圍內(nèi)，并嚴格控制知悉范圍，與履行職責(zé)無關(guān)的人員不得接觸有關(guān)材料、信息。

(2)行政機關(guān)應(yīng)當建立健全內(nèi)部管理制度，采取有效措施保護履行職責(zé)過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密;依法需要與其他行政機關(guān)共享信息的，應(yīng)當對信息中含有的商業(yè)秘密進行保密處理，防止泄露。

4.匯兌管理

(1)外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、取得的知識產(chǎn)權(quán)許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出，任何單位和個人不得違法對幣種、數(shù)額以及匯入、匯出的頻次等進行限制。

(2)外商投資企業(yè)的外籍職工和香港、澳門、臺灣職工的工資收入和其他合法收入，可以依法自由匯出。

5.依法制定規(guī)范性文件

(1)各級人民政府及其有關(guān)部門制定涉及外商投資的規(guī)范性文件，應(yīng)當符合法律法規(guī)的規(guī)定;沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的，不得減損外商投資企業(yè)的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，不得設(shè)置市場準入和退出條件，不得干預(yù)外商投資企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

(2)政府及其有關(guān)部門制定涉及外商投資的規(guī)范性文件，應(yīng)當按照國務(wù)院的規(guī)定進行合法性審核。

(3)外國投資者、外商投資企業(yè)認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在依法對行政行為申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。

6.守約踐諾

(1)地方各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約。

(2)因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當依照法定權(quán)限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失及時予以公平、合理的補償。

7.外商投資企業(yè)投訴工作機制

(1)國家建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，及時處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的問題，協(xié)調(diào)完善相關(guān)政策措施。

(2)縣級以上人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當按照公開透明、高效便利的原則，建立健全外商投資企業(yè)投訴工作機制，及時處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的問題，協(xié)調(diào)完善相關(guān)政策措施。

(3)國務(wù)院商務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門建立外商投資企業(yè)投訴工作部際聯(lián)席會議制度，協(xié)調(diào)、推動中央層面的外商投資企業(yè)投訴工作，對地方的外商投資企業(yè)投訴工作進行指導(dǎo)和監(jiān)督。

(4)縣級以上地方人民政府應(yīng)當指定部門或者機構(gòu)負責(zé)受理本地區(qū)外商投資企業(yè)或者其投資者的投訴。

(5)外商投資企業(yè)或者其投資者認為行政機關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，通過外商投資企業(yè)投訴工作機制申請協(xié)調(diào)解決的，有關(guān)方面進行協(xié)調(diào)時可以向被申請的行政機關(guān)及其工作人員了解情況，被申請的行政機關(guān)及其工作人員應(yīng)當予以配合。協(xié)調(diào)結(jié)果應(yīng)當以書面形式及時告知申請人。外商投資企業(yè)或者其投資者依照上述規(guī)定申請協(xié)調(diào)解決有關(guān)問題的，不影響其依法申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。

(6)對外商投資企業(yè)或者其投資者通過外商投資企業(yè)投訴工作機制反映或者申請協(xié)調(diào)解決問題，任何單位和個人不得壓制或者打擊報復(fù)。除外商投資企業(yè)投訴工作機制外，外商投資企業(yè)或者其投資者還可以通過其他合法途徑向政府及其有關(guān)部門反映問題。

8.商會、協(xié)會

(1)外商投資企業(yè)可以依法成立和自愿參加商會、協(xié)會。

(2)除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，外商投資企業(yè)有權(quán)自主決定參加或者退出商會、協(xié)會，任何單位和個人不得干預(yù)。

(3)商會、協(xié)會應(yīng)當依照法律法規(guī)和章程的規(guī)定，加強行業(yè)自律，及時反映行業(yè)訴求，為會員提供信息咨詢、宣傳培訓(xùn)、市場拓展、經(jīng)貿(mào)交流、權(quán)益保護、糾紛處理等方面的服務(wù)。

(4)國家支持商會、協(xié)會依照法律法規(guī)和章程的規(guī)定開展相關(guān)活動。

【考點6】投資管理(★)(P523)

1.登記注冊

外商投資企業(yè)的登記注冊，由國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門或者其授權(quán)的地方人民政府市場監(jiān)督管理部門依法辦理。

2.注冊資本

外商投資企業(yè)的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用可自由兌換貨幣表示。

3.組織形式與組織機構(gòu)

(1)外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則，適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。

(2)《外商投資法》施行前依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)(以下簡稱“現(xiàn)有外商投資企業(yè)”)，在《外商投資法》施行后5年內(nèi)，即在2025年1月1日之前，可以依照《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定調(diào)整其組織形式、組織機構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機構(gòu)等。

(3)自2025年1月1日起，對未依法調(diào)整組織形式、組織機構(gòu)等并辦理變更登記的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，市場監(jiān)督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，并將相關(guān)情形予以公示。

(4)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)等依法調(diào)整后，原合營、合作各方在合同中約定的股權(quán)或者權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法、收益分配辦法、剩余財產(chǎn)分配辦法等，可以繼續(xù)按照約定辦理。

4.經(jīng)營者集中

外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當依照《反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查。

5.外商投資信息報告制度

(1)外國投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報送投資信息。

(2)外國投資者或者外商投資企業(yè)報送的投資信息應(yīng)當真實、準確、完整。

【考點7】外商投資安全審查制度(★★)(P525)

1.根據(jù)《外商投資法》的規(guī)定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。

2.自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查的內(nèi)容

(1)外商投資對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)施的影響;

(2)外商投資對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響;

(3)外商投資對社會基本生活秩序的影響;

(4)外商投資對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響;

(5)外商投資對國家文化安全、公共道德的影響;

(6)外商投資對國家網(wǎng)絡(luò)安全的影響。

3.工作機制

采取部際聯(lián)席會議形式，由國家發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，會同有關(guān)部門共同進行安全審查。

【考點8】對外直接投資法律制度(★★★)(P528)

1.商務(wù)部的核準與備案

(1)企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理;

(2)企業(yè)其他情形的境外投資，實行備案管理。

2.國家發(fā)展改革委的核準和備案

(1)涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目，由國家發(fā)展改革委核準。敏感行業(yè)目錄由國家發(fā)展改革委發(fā)布。

(2)其他境外投資項目，實行備案管理。其中，中央管理企業(yè)實施的境外投資項目、地方企業(yè)實施的中方投資額3億美元及以上境外投資項目，由國家發(fā)展改革委備案;地方企業(yè)實施的中方投資額3億美元以下境外投資項目，由省級政府發(fā)展改革部門備案。

3.法律適用

中國境內(nèi)投資者對外直接投資，需要遵守投資所在國即東道國的法律和政策，以及中國與有關(guān)東道國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定和雙方共同締結(jié)或者參加的多邊條約中的相關(guān)規(guī)定。與此同時，作為投資者的母國，中國國內(nèi)法中的相關(guān)規(guī)定當然也要予以適用。