三、案例分析題

　　【案例1】(本小題10分)

　　2011年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同出資設立A有限合伙企業(yè)(簡稱A企業(yè))，從事產業(yè)投資活動。其中，甲、乙、丙為普通合伙人，丁、戊為有限合伙人。丙負責執(zhí)行合伙事務。

　　2011年2月，丙請丁物色一家會計師事務所，以承辦本企業(yè)的審計業(yè)務。丁在合伙人會議上提議聘請自己曾任合伙人的B會計師事務所。對此，丙、戊表示同意，甲、乙則以丁是有限合伙人、不應參與執(zhí)行合伙事務為由表示反對。A企業(yè)的合伙協(xié)議未對聘請會計師事務所的表決辦法作出約定。

　　2011年4月，戊又與他人共同設立從事產業(yè)投資的C有限合伙企業(yè)(簡稱C企業(yè))，并任執(zhí)行合伙人。后因C企業(yè)開始涉足A企業(yè)的主要投資領域，甲、乙、丙認為戊違反競業(yè)禁止義務，要求戊從A企業(yè)退出。戊以合伙協(xié)議并未對此作出約定為由予以拒絕。

　　2011年5月，戊以其在A企業(yè)中的財產份額出質向庚借款200萬元，但未告知A企業(yè)的其他合伙人。2011年12月，因戊投資連續(xù)失敗，其個人財產損失殆盡，無力償還所欠庚的到期借款。經評估，戊在A企業(yè)中的財產份額價值150萬元。庚因欠A企業(yè)50萬元到期債務，遂自行以該筆債務抵銷戊所欠其借款50萬元，并同時向A企業(yè)提出就戊在A企業(yè)中的財產份額行使質權。對于庚的抵銷行為與行使質權之主張，A企業(yè)均表反對。

　　要求：

　　(1)甲、乙反對丁提議B會計師事務所承辦A企業(yè)審計業(yè)務的理由是否成立?并說明理由。

　　(2)在甲、乙反對，其他合伙人同意的情況下，丁關于聘請B會計師事務所承辦A企業(yè)審計業(yè)務的提議能否通過?并說明理由。

　　(3)甲、乙、丙關于戊違反競業(yè)禁止義務的主張是否成立?并說明理由。

　　(4)庚能否以其對戊的債權抵銷所欠A企業(yè)的債務?并說明理由。

　　(5)戊以其在A企業(yè)中的財產份額向庚出質的行為是否有效?并說明理由。

　　(6)庚是否有權請求人民法院強制執(zhí)行戊在A企業(yè)中的財產份額?并說明理由。

　　【案例1參考答案】

　　(1)甲、乙反對丁提議B會計師事務所承辦A企業(yè)審計業(yè)務的理由不成立。

　　根據(jù)合伙企業(yè)法律制度的規(guī)定，有限合伙人參與選擇承辦本企業(yè)審計業(yè)務的會計師事務所，不視為執(zhí)行合伙事務。

　　(2)在甲、乙反對，其他合伙人同意的情況下，丁關于聘請B會計師事務所承辦A企業(yè)審計業(yè)務的提議能夠通過。根據(jù)合伙企業(yè)法律制度的規(guī)定，合伙協(xié)議未約定表決辦法的，實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。A企業(yè)的合伙協(xié)議沒有約定表決辦法，丙、丁、戊合計超過全體合伙人的半數(shù)，故丁的提議可以通過。

　　(3)甲、乙、丙關于戊違反競業(yè)禁止義務的主張不成立。根據(jù)合伙企業(yè)法律制度的規(guī)定，除非合伙協(xié)議另有約定，有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。

　　(4)庚不能以其對戊的債權抵銷所欠A企業(yè)的債務。根據(jù)合伙企業(yè)法律制度的規(guī)定，合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷對合伙企業(yè)的債務。

　　(5)戊的出質行為有效。根據(jù)合伙企業(yè)法律制度的規(guī)定，除非合伙協(xié)議另有約定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產份額出質。

　　(6)庚有權請求人民法院強制執(zhí)行戊在A企業(yè)中的財產份額。根據(jù)合伙企業(yè)法律制度的規(guī)定，當合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業(yè)無關的債務時，債權人可以請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額用于清償。因戊的自有財產不足以償還所欠庚的到期借款，故庚有權請求人民法院強制執(zhí)行戊在A企業(yè)中的財產份額。

　　【案例2】(本小題10分，可以選用中文或英文解答，如使用英文解答，須全部使用英文，答題正確的，增加5分，最高得分為15分。)

　　A公司為支付貨款，向B公司簽發(fā)了一張金額為200萬元的銀行承兌匯票，某商業(yè)銀行作為承兌人在票面上簽章。B公司收到匯票后將其背書轉讓給C公司，以償還所欠C公司的租金，但未在被背書人欄內記載C公司的名稱。C公司欠D公司一筆應付賬款，遂直接將D公司記載為B公司的被背書人，并將匯票交給D公司。D公司隨后又將匯票背書轉讓給E公司，用于償付工程款，并于票據(jù)上注明：“工程驗收合格則轉讓生效�！�

　　D與E因工程存在嚴重質量問題，未能驗收合格而發(fā)生糾紛。糾紛期間，E公司為支付廣告費，欲將匯票背書轉讓給F公司。F公司負責人知悉D與E之間存在工程糾紛，對該匯票產生疑慮，遂要求E公司之關聯(lián)企業(yè)G公司與F公司簽訂了一份保證合同。該保證合同約定，G公司就E公司對F公司承擔的票據(jù)責任提供連帶責任保證。但是，G公司未在匯票上記載任何內容，亦未簽章。

　　F公司于匯票到期日向銀行提示付款，銀行以A公司未在該行存入足額資金為由拒絕付款。F公司遂向C.D.E、G公司追索。

　　要求：

　　(1)C公司是否應向F公司承擔票據(jù)責任?并說明理由。

　　(2)D公司對E公司的背書轉讓是否生效?并說明理由。

　　(3)D公司能否以其與E公司的工程糾紛尚未解決為由，拒絕向F公司承擔票據(jù)責任?并說明理由。

　　(4)F公司能否向G公司行使票據(jù)上的追索權?并說明理由。

　　(5)G公司是否應向F公司承擔保證責任?并說明理由。

　　【案例2參考答案】

　　(1)C公司不應向F公司承擔票據(jù)責任。由于C公司未在匯票上簽章，因此不是票據(jù)法律關系的當事人，不應承擔任何票據(jù)責任。

　　(2)D公司對E公司的背書轉讓生效。根據(jù)票據(jù)法律制度的規(guī)定，背書時附有條件的，所附條件不影響背書行為的效力，被背書人仍可依該背書取得票據(jù)權利。(或答：背書時附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力。)

　　(3)D公司可以以其與E公司的工程糾紛尚未解決為由，拒絕向F公司承擔票據(jù)責任。根據(jù)票據(jù)法律制度的規(guī)定，票據(jù)債務人不得以自己與持票人的前手之間的抗辯事由對抗持票人，但持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外。F公司明知D公司與E公司的工程糾紛尚未解決，卻仍然接受匯票，故其權利不能優(yōu)先于其前手E公司。(或答：F公司明知D公司與E公司的工程糾紛尚未解決，卻仍然接受匯票，故D公司可以基于該抗辯事由拒絕向其承擔票據(jù)責任。)

　　(4)F公司不能向G公司行使票據(jù)上的追索權。根據(jù)票據(jù)法律制度的規(guī)定，辦理票據(jù)保證手續(xù)時，應在票據(jù)上記載保證文句并由保證人簽章。G公司未在票據(jù)上記載任何內容，亦未簽章，其行為不構成票據(jù)保證，G公司不屬于票據(jù)債務人，故F公司不能向其行使票據(jù)上的追索權。

　　(5)G公司應當向F公司承擔保證責任。盡管G公司不存在票據(jù)上的保證責任，但G公司與F公司簽訂了保證合同，適用擔保法有關保證責任的規(guī)定。作為連帶責任保證人，在E公司不履行債務時，G公司應當承擔保證責任。

　　【案例3】(本小題18分)

　　2007年10月，私募股權投資基金“天翼資本”擬對恒信有限責任公司(簡稱恒信公司)進行股權投資。天翼資本調查發(fā)現(xiàn)，恒信公司成立于2006年2月，注冊資本為2000萬元;自然人股東甲、乙和法人股東A公司分別認繳的出資比例為15%、15%和70%;甲、乙以現(xiàn)金出資，A公司以現(xiàn)金200萬元和500平米辦公用房作價1200萬元出資;甲、乙一次性繳付了全部出資，A公司則于首期繳付了200萬元現(xiàn)金，辦公用房于2006年6月交付恒信公司使用，但一直未辦理過戶手續(xù);按照股東協(xié)議的約定，A公司應于2006年6月底之前繳付全部出資�；�于上述事實，天翼資本認為，A公司的首次出資額未達認繳總出資額的20%，不符合法定比例要求，且其實物出資義務尚未履行完畢。A公司遂應天翼資本要求，將辦公用房過戶給了恒信公司。

　　甲的同學丙在獲悉天翼資本有意投資恒信公司后提出，甲和丙在恒信公司成立前簽訂有股權代持協(xié)議，約定由丙實際出資并享受投資收益，甲僅作為名義股東代行股權。丙據(jù)此要求甲返還恒信公司分紅，并請求恒信公司確認股東身份。天翼資本經調查確認，甲和丙之間的股權代持協(xié)議屬實，且不存在可能導致該協(xié)議無效的其他法定情形。但甲不同意確認丙的股東身份，只同意向丙返還出資本息，且拒絕返還分紅。對于丙的確認股東身份的請求，乙與A公司均表示反對，恒信公司遂予以拒絕。后經天翼資本協(xié)調，甲、丙于2007年11月達成和解，甲向丙返還300萬元出資款本息并給予高額補償，丙放棄其他請求并與甲解除股權代持協(xié)議。

　　2007年12月，天翼資本入股恒信公司，恒信公司同時整體改制為股份有限公司。2009年3月，恒信公司獲準首次公開發(fā)行股票，并在深圳證券交易所掛牌上市。

　　2011年1月，恒信公司擬公開增發(fā)股票。證券公司調查發(fā)現(xiàn)，恒信公司從2008年至2010年分別實現(xiàn)可分配利潤1080萬元、1800萬元和3000萬元，并累計分配利潤1280萬元，其中現(xiàn)金分紅480萬元。證券公司認為恒信公司在利潤分配方面不符合增發(fā)條件，建議改換其他融資方式。恒信公司遂申請分期發(fā)行8000萬元公司債券，并獲證監(jiān)會核準。恒信公司于2011年5月發(fā)行公司債券4000萬元，再于同年6月和7月各發(fā)行公司債券2000萬元。

　　2011年7月初，恒信公司開始與B上市公司洽談收購事宜。恒信公司總經理秘書丁無意中聽到公司總經理與董事長討論此事，遂于7月4日買入B公司股票3萬股。7月6日，市場出現(xiàn)收購傳聞，B公司股價當日及次日連續(xù)漲停。B公司詢證相關股東后，于7月8日發(fā)布公告，稱該公司的股東C公司正與恒信公司就收購事宜進行談判。B公司股票隨即停牌。7月15日，恒信公司與C公司正式簽訂協(xié)議，收購后者所持B公司30%的股份，并發(fā)布相關公告，股票復牌。丁于7月18日悉數(shù)賣出此前買入的B公司股票，獲利豐厚。收購協(xié)議于2011年7月底履行完畢，恒信公司成為B公司的大股東。

　　2012年8月，B公司發(fā)布公告稱，恒信公司從二級市場再增持B公司1.5%的股份。

　　要求：

　　(1)天翼資本認為A公司首次出資額不符合法定比例要求的觀點是否正確?并說明理由。

　　(2)天翼資本認為A公司的實物出資義務未履行完畢的觀點是否成立?并說明理由。

　　(3)甲是否有權拒絕丙關于返還恒信公司分紅的請求?并說明理由。

　　(4)恒信公司是否有權拒絕丙關于確認股東身份的請求?并說明理由。

　　(5)證券公司認為恒信公司在利潤分配方面不符合增發(fā)條件的意見是否正確?并說明理由。

　　(6)(本題涉及的考點已根據(jù)2015年教材進行修改)恒信公司分期發(fā)行公司債券的時間間隔是否符合規(guī)定?并說明理由。

　　(7)B公司是否有義務于7月8日發(fā)布關于收購談判事項的公告?并說明理由。

　　(8)秘書丁的行為是否構成內幕交易?并說明理由。

　　(9)恒信公司從二級市場增持B公司1.5%股份時，是否必須向其他股東發(fā)出收購要約或向證監(jiān)會申請豁免?并說明理由。

　　【案例3參考答案】

　　(1)天翼資本認為A公司首次出資額不符合法定比例要求的觀點不正確。根據(jù)公司法律制度的規(guī)定，有限責任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%。并不要求單個股東的首次出資均需達到該股東認繳出資總額的20%。恒信公司全體股東的首次出資額為800萬元，高于注冊資本的20%。(本題涉及的考點2015年教材已經刪除)

　　(2)天翼資本認為A公司的實物出資義務未履行完畢的觀點成立。根據(jù)公司法律制度的規(guī)定，出資人以房屋出資，已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續(xù)的，不能認定為履行了出資義務。因此，在A公司將房屋過戶給恒信公司之前，其實物出資義務尚未履行完畢。

　　(3)甲無權拒絕丙關于返還恒信公司分紅的請求。根據(jù)公司法律制度的規(guī)定，在實際出資人與名義股東關于出資的約定合法的情況下，二者因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，該主張應當?shù)玫街С�。因甲、丙之間的股權代持協(xié)議合法有效，且丙實際履行了出資義務，故甲無權拒絕丙返還分紅的請求。

　　(4)恒信公司有權拒絕丙關于確認其股東身份的請求。根據(jù)公司法律制度的規(guī)定，若實際出資人請求公司確認股東身份，須經公司其他股東過半數(shù)同意。因乙和A公司均予反對，丁的請求未能獲得其他股東過半數(shù)同意，故恒信公司有權拒絕丙關于確認股東身份的請求。

　　(5)證券公司認為恒信公司在利潤分配方面不符合增發(fā)條件的意見正確。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，上市公司增發(fā)股票的，其最近3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤不得少于最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的30%。恒信公司最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤為1960萬元，但最近3年的累計現(xiàn)金分紅僅480萬元，沒有達到30%的最低要求。(或答：恒信公司最近3年的累計現(xiàn)金分紅少于其最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的30%。)

　　(6)(本題涉及的考點已根據(jù)2015年教材進行修改)恒信公司各期債券發(fā)行的時間間隔符合法律規(guī)定。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，公開發(fā)行公司債券的，可以申請一次核準，分期發(fā)行。自中國證監(jiān)會核準發(fā)行之日起，發(fā)行人應當在12個月內完成首期發(fā)行，剩余數(shù)量應當在24個月內發(fā)行完畢。

　　(7)B公司有義務在7月8日發(fā)出公告。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，在市場就重大事件出現(xiàn)傳聞，或者公司證券出現(xiàn)異常交易情況時，上市公司應當及時披露相關事項。公司收購屬重大事件，因此在市場出現(xiàn)收購傳聞且B公司股價異動的情況下，B公司有義務及時披露相關信息。

　　(8)丁的行為構成內幕交易。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，上市公司收購的有關方案屬于內幕信息。丁作為恒信公司工作人員，利用工作之便知悉了該信息，屬內幕信息知情人，其在該信息公布前買入B公司股票的行為構成內幕交易。

　　(9)恒信公司無需向B公司的其他股東發(fā)出收購要約，也無需向證監(jiān)會申請豁免。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，投資者在一個上市公司中持有的股份達到或超過該公司已發(fā)行股份的30%的，其在上述事實發(fā)生之日起1年后的每12個月內增持不超過該公司已發(fā)行的2%的股份，不必向證監(jiān)會提出免于進行要約收購的申請，可直接辦理股份轉讓和過戶。(或答：恒信公司已經通過協(xié)議收購持有B公司30%的股份，收購完成已有1年，其在之后的12個月內增持B公司1.5%的股份可以直接辦理股份轉讓和過戶，無需發(fā)出要約或者向證監(jiān)會申請豁免。)

　　【案例4】(本小題17分)

　　2009年3月1日，甲房地產公司(簡稱甲公司)與乙建筑公司(簡稱乙公司)簽訂一份建筑工程承包合同，約定由乙公司承建甲公司開發(fā)的景明寫字樓項目，工程價款5000萬元，工期14個月。工程將要竣工時，甲公司因資金短缺，無力繼續(xù)提供約定由其提供的部分建筑材料。鑒于雙方的長期合作關系，乙公司遂以自有資金500萬元購買部分建筑材料用于該工程，工程如期完成。對于乙公司的墊資，雙方未作任何約定。工程竣工驗收后，甲公司支付了3000萬元工程款，剩余2000萬元工程款及乙公司墊付的500萬元建筑材料款尚未支付。

　　2010年6月22日，甲公司為投資其他房地產項目，以景明寫字樓作抵押，向丙銀行借款2.5億元，同時辦理了抵押登記。該借款到期后，甲公司因資金周轉困難，未能全部償還，尚欠丙銀行借款本息2億元。

　　2010年，乙公司開始涉足房地產開發(fā)業(yè)務，并于7月12日以2.3億元的價格，從丁房地產公司(簡稱丁公司)處受讓一塊建設用地使用權，用于建設西山公寓住宅項目。乙公司在取得該塊土地使用權時，向丁公司支付了1.3億元土地轉讓金。根據(jù)雙方約定，剩余1億元轉讓金應于2011年5月31日前支付完畢。同時，甲公司以景明寫字樓作抵押，為乙公司所欠丁公司的1億元土地轉讓金提供擔保，雙方亦辦理了抵押登記。

　　西山公寓項目竣工后，因市場低迷而滯銷。為緩解困境，乙公司于2011年6月8日，以西山公寓作抵押，從戊銀行處獲得一筆借款，并辦理了抵押登記。雙方約定，一旦乙公司連續(xù)3個月不能償還借款利息，戊銀行即可行使抵押權。

　　2011年10月29日，吳某以110萬元的價格購買了西山公寓住房一套，并一次性付清了房款。但乙公司未將該房屋已設定抵押的事實告知吳某。

　　甲公司因不能清償?shù)狡趥鶆�，�?011年12月27日被人民法院裁定進入破產程序。在申報破產債權時，乙公司就其2000萬元的工程余款和500萬元的墊資款、丙銀行就甲公司尚未償還的2億元借款本息、丁公司就其1億元土地轉讓金，均主張以景明寫字樓拍賣所得價款全額優(yōu)先受償。景明寫字樓拍賣所得價款為2.7億元。

　　鑒于乙公司停止償還借款利息已超過3個月，2012年3月20日，戊銀行行使對西山公寓的抵押權，申請人民法院拍賣西山公寓。至此，吳某方知其所購商品房已被設定抵押，遂主張解除房屋買賣合同，要求乙公司返還110萬元購房款并賠償損失，此外，還要求乙公司另行支付110萬元懲罰性賠償金。

　　要求：

　　(1)甲公司所欠乙公司的2000萬元工程余款能否從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償?并說明理由。

　　(2)甲公司所欠乙公司的500萬元墊資款能否從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償?并說明理由。

　　(3)甲公司所欠丙銀行的2億元借款本息能否從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償?并說明理由。

　　(4)由甲公司擔保的乙公司所欠丁公司1億元土地轉讓金能否從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償?并說明理由。

　　(5)吳某是否有權解除與乙公司的商品房買賣合同?并說明理由。

　　(6)吳某是否有權要求乙公司返還110萬元房款并賠償損失?并說明理由。

　　(7)吳某是否有權要求乙公司支付110萬元懲罰性賠償金?并說明理由。

　　【案例4參考答案】

　　(1)甲公司所欠乙公司的2000萬元工程余款不能從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償(或答：甲公司所欠乙公司的2000萬元工程余款不具有優(yōu)先受償權)。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，建筑工程款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)于抵押權和其他債權優(yōu)先受償。但是，該優(yōu)先受償權須在建設工程竣工之日或約定竣工之日起6個月內行使。乙公司主張優(yōu)先受償時，距竣工之日已超過1年，故不再享有優(yōu)先權。

　　(2)甲公司所欠乙公司的500萬元墊資款不能從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償(或答：甲公司所欠乙公司的500萬元工程墊資款不具有優(yōu)先受償權)。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，承包人的工程墊資，若當事人沒有約定，按照工程欠款處理，可就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)于抵押權和其他債權優(yōu)先受償。但乙公司主張權利時，距竣工之日已超過1年，故不再享有優(yōu)先權。

　　(3)甲公司所欠丙銀行的2億元借款本息能夠從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償。根據(jù)破產法律制度的規(guī)定，有抵押擔保的債權人有權就抵押物的拍賣所得優(yōu)先于普通破產債權人受償。根據(jù)物權法律制度的規(guī)定，同一物上并存數(shù)個抵押權的，登記在先的抵押權優(yōu)先于登記在后的抵押權得到清償。丙銀行的抵押權順位先于丁公司的抵押權，故應從拍賣款中優(yōu)先得到全部2億元的清償。

　　(4)乙公司所欠丁公司的1億元土地使用權轉讓金不能從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償，只能部分優(yōu)先受償。根據(jù)破產法律制度的規(guī)定，有抵押擔保的債權人有權就抵押物的拍賣所得優(yōu)先于普通破產債權人受償。根據(jù)物權法律制度的規(guī)定，丁公司的抵押權順位低于丙銀行(或答：丙銀行的優(yōu)先受償權順位在前)，故應在丙銀行的債權得到滿足后，就剩余拍賣款優(yōu)先受償。拍賣款為2.7億元，全額償還丙銀行的2億元后，剩下7000萬元用于優(yōu)先清償丁公司的土地使用權轉讓金。

　　(5)吳某有權解除與乙公司的商品房買賣合同。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，若出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，買受人有權解除合同。

　　(6)吳某有權要求乙公司返還110萬元房款并賠償損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，合同解除后，當事人有權要求恢復原狀，并有權要求造成損失一方賠償損失。乙公司恢復原狀的方式即是返還購房款。

　　(7)吳某有權要求乙公司支付110萬元懲罰性賠償金。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，若出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，買受人可以在解除合同并賠償損失的前提下，要求出賣人承擔不超過已付房款一倍的懲罰性賠償金。吳某已支付全部房款，故可要求乙公司支付110萬元懲罰性賠償金。

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