2013年中級會計職稱考試《經(jīng)濟法》考試大綱之第五章:
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第四節(jié) 合同的擔保
一、合同擔保概述
合同擔保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。
(一)擔保合同的性質(zhì)
擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同,主債權(quán)債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規(guī)定的除外。
(二)擔保合同的無效
1.國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的,擔保合同無效;
2.董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的,擔保合同無效;
3.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的,擔保合同無效。
(三)擔保合同無效的法律責任
二、保證
(一)保證和保證人
1.保證
保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保,由保證人和債權(quán)人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
2.保證人
根據(jù)《擔保法》的規(guī)定,具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。
國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體,企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門,不得作保證人。但是,在經(jīng)國務院批準為使用 外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下,國家機關可以作保證人;企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的,可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
(二)保證合同和保證方式
1.保征合同
保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。
2.保證方式
保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。
(1)一般保證。
當事人在保證合同中約定,在債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。
(2)連帶責任保證。
當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。
當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
(三)保證責任
1.保證責任的范圍
2.主合同變更與保證責任承擔
3.保證擔保與物的擔保并存的保證責任
4.其他情形下的保證責任
5.保證人的追償權(quán)
保證人承擔保證責任后,有權(quán)向債務人追償。
6.保證責任的免除
(四)保證期間
保證期間,是指當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔保證責任。
保證人與債權(quán)人約定保證期間的,按照約定執(zhí)行。未約定保證期間的,保證期間為6個月。
(五)保證合同的訴訟時效
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的,從債權(quán)入要求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中,主債務訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。
保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效,自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起開始計算。
三、抵押
抵押是指為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當每人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。
債務人或者第三人為抵押人,債權(quán)人為抵押權(quán)人,提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。
(一)抵押合同
(二)抵押財產(chǎn)
抵押人只能以法律規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)提供擔保;法律規(guī)定不可以抵押的財產(chǎn),抵押人不得用于提供擔保。
作為抵押物的財產(chǎn),是指抵押人用以設定抵押權(quán)的財產(chǎn),必須是能夠轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn),且具備法定條件的財產(chǎn)。
1.可以設立抵押權(quán)的財產(chǎn)
2.不得設立抵押權(quán)的財產(chǎn)
(三)抵押權(quán)登記
1.登記是抵押權(quán)的設立條件
2.登記為對抗第三人的效力。
(四)抵押的效力
抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的,按照約定。
1.抵押權(quán)對抵押物所生孳息及已存在租賃權(quán)的效力
2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓
3.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性
4.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理
5.其他情況下的抵押權(quán)效力
(五)抵押權(quán)的實現(xiàn)
1.抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、方式和程序
2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則
(六)最高額抵押
最高額抵押,是指為擔保債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。
最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán),經(jīng)當事人同意,可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。
1.最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓及變更
最高額抵押擔保的債權(quán)確定前,部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,但當事人另有約定的除外。
2.最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)確定
(七)動產(chǎn)浮動抵押
動產(chǎn)浮動抵押是一種特別抵押,指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)為債權(quán)提供擔保,在行使抵押權(quán)之前,該設押財產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營,在約定或法定事由發(fā)生對,其價值才能確定的一種抵押。
動產(chǎn)浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。
抵押人應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。
四、質(zhì)押
質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。
(一)動產(chǎn)質(zhì)押
動產(chǎn)質(zhì)押是以動產(chǎn)作為標的物的質(zhì)押。指為擔保債務的履行,債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形,債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。
1.質(zhì)押合同
2.動產(chǎn)質(zhì)押的效力
3.質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的權(quán)利和責任
4.質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)
債務人履行債務或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權(quán)的,質(zhì)權(quán)人應當返還質(zhì)押財產(chǎn)。
(二)權(quán)利質(zhì)押
以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的,當事人應當訂立書面合同。
五、留置
(一)留置與留置權(quán)
留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn),是二種合同的擔保方式。留置權(quán)是指債務人不履行到期債務,債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn),并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其中債權(quán)人為留置權(quán)人,占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。
(二)留置權(quán)的實現(xiàn)
六、定金
定金是指合同當事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣(即定金)作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后,定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。
定金的數(shù)額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%。
責任編輯:娜寫年華
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