2013年中級會計職稱考試《經(jīng)濟法》考試大綱之第五章：

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第一頁：	基本要求	第六頁：	第五節(jié) 合同的變更和轉(zhuǎn)讓
第二頁：	第一節(jié) 合同的訂立	第七頁：	第六節(jié) 合同的權(quán)利義務
第三頁：	第二節(jié) 合同的效力	第八頁：	第七節(jié) 違約責任
第四頁：	第三節(jié) 合同的履行	第九頁：	第八節(jié) 具體合同
第五頁：	第四節(jié) 合同的擔保

    第四節(jié) 合同的擔保

    一、合同擔保概述

    合同擔保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

    （一）擔保合同的性質(zhì)

    擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同，主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

    （二）擔保合同的無效

    1.國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效；

    2.董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效；

    3.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。

    （三）擔保合同無效的法律責任

    二、保證

    （一）保證和保證人

    1.保證

    保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

    2.保證人

    根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

    國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務院批準為使用 外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關可以作保證人；企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

    （二）保證合同和保證方式

    1.保征合同

    保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。

    2.保證方式

    保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

    （1）一般保證。

    當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

    （2）連帶責任保證。

    當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

    當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

    （三）保證責任

    1.保證責任的范圍

    2.主合同變更與保證責任承擔

    3.保證擔保與物的擔保并存的保證責任

    4.其他情形下的保證責任

    5.保證人的追償權(quán)

    保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償。

    6.保證責任的免除

    （四）保證期間

    保證期間，是指當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔保證責任。

    保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。未約定保證期間的，保證期間為6個月。

    （五）保證合同的訴訟時效

    一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)入要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

    一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

    保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起開始計算。

    三、抵押

    抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當每人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

    債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

    （一）抵押合同

    （二）抵押財產(chǎn)

    抵押人只能以法律規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)提供擔保；法律規(guī)定不可以抵押的財產(chǎn)，抵押人不得用于提供擔保。

    作為抵押物的財產(chǎn)，是指抵押人用以設定抵押權(quán)的財產(chǎn)，必須是能夠轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，且具備法定條件的財產(chǎn)。

    1.可以設立抵押權(quán)的財產(chǎn)

    2.不得設立抵押權(quán)的財產(chǎn)

    （三）抵押權(quán)登記

    1.登記是抵押權(quán)的設立條件

    2.登記為對抗第三人的效力。

    （四）抵押的效力

    抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

    1.抵押權(quán)對抵押物所生孳息及已存在租賃權(quán)的效力

    2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓

    3.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性

    4.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理

    5.其他情況下的抵押權(quán)效力

    （五）抵押權(quán)的實現(xiàn)

    1.抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、方式和程序

    2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則

    （六）最高額抵押

    最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

    最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

    1.最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓及變更

    最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

    2.最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)確定

    （七）動產(chǎn)浮動抵押

    動產(chǎn)浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)為債權(quán)提供擔保，在行使抵押權(quán)之前，該設押財產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，在約定或法定事由發(fā)生對，其價值才能確定的一種抵押。

    動產(chǎn)浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

    抵押人應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

    四、質(zhì)押

    質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

    （一）動產(chǎn)質(zhì)押

    動產(chǎn)質(zhì)押是以動產(chǎn)作為標的物的質(zhì)押。指為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

    1.質(zhì)押合同

    2.動產(chǎn)質(zhì)押的效力

    3.質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的權(quán)利和責任

    4.質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)

    債務人履行債務或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應當返還質(zhì)押財產(chǎn)。

    （二）權(quán)利質(zhì)押

    以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。

    五、留置

    （一）留置與留置權(quán)

    留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，是二種合同的擔保方式。留置權(quán)是指債務人不履行到期債務，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其中債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。

    （二）留置權(quán)的實現(xiàn)

    六、定金

    定金是指合同當事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣（即定金）作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。

    定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。

 

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