考點47：保證方式（大綱要求：熟悉）（★★★）

1.保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。

手寫板

2.先訴抗辯權

（1）一般保證人享有先訴抗辯權，是指一般保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。

（2）連帶保證人不享有先訴抗辯權。連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

（3）有下列情形之一的，一般保證人不得行使先訴抗辯權：

①債務人下落不明，且無財產可供執(zhí)行；

②人民法院已經受理債務人破產案件；

③債權人有證據(jù)證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；

④保證人書面表示放棄先訴抗辯權。

【單項選擇題】

　甲公司向乙銀行借款，丙公司提供一般保證?，F(xiàn)借款到期，甲公司拒不清償所欠乙銀行的本金及利息。乙銀行調查發(fā)現(xiàn)，甲公司仍有一幢辦公樓、一輛貨車和銀行存款若干可用于償債。有關本案的下列說法中，正確的是（　?。?/span>

A.不論甲公司的財產是否足以清償乙銀行的債權，乙銀行均有權要求丙公司承擔保證責任

B.乙銀行可以直接要求丙公司承擔保證責任，丙公司無力清償?shù)牟糠衷僖约坠镜呢敭a繼續(xù)清償

C.丙公司有權要求乙銀行先就甲公司的財產依法申請強制執(zhí)行

D.由于甲公司仍有財產，丙公司不需要承擔任何責任

【答案】C

【解析】丙公司提供的是一般保證，一般保證人享有先訴抗辯權；在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，一般保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。

3.一般保證和連帶責任保證的認定

（1）當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

（2019年、2018年綜合題，2022年、2017年簡答題）

（2）當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，應當將其認定為一般保證。

（3）當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，應當將其認定為連帶責任保證。

4.主張一般保證責任的相關程序規(guī)定

（1）一般保證中，債權人以債務人為被告提起訴訟的，人民法院應予受理。

（2）債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴。

（3）一般保證中，債權人一并起訴債務人和保證人的，人民法院可以受理，但在作出判決時，除有前述保證人不得行使先訴抗辯權的情形外，應當在判決書主文中明確，保證人僅對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任。

（4）債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務，債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予準許。

（5）一般保證的債權人取得對債務人賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書后，在保證期間內向人民法院申請強制執(zhí)行，保證人以債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁為由主張不承擔保證責任的，人民法院不予支持。