【考點1】經(jīng)營者集中的申報(★★★)(P499、501)

1.經(jīng)營者集中的形式

(1)經(jīng)營者合并;

(2)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);

(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

2.經(jīng)營者集中經(jīng)濟(jì)效果的兩面性，決定了《反壟斷法》對它的規(guī)制在于“控制”，而非“禁止”。即經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國家市場監(jiān)督管理總局申報，未申報的不得實施集中。

【相關(guān)鏈接】經(jīng)營者違反《反壟斷法》的規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。

3.申報標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國家市場監(jiān)督管理總局申報：

(1)國際標(biāo)準(zhǔn)

參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

(2)國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)

參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

4.豁免條件

經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國家市場監(jiān)督管理總局申報：

(1)參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;

(2)參與集中的每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

【解釋】由于這些企業(yè)在集中之前本來就已經(jīng)具有控制與被控制關(guān)系，集中不會產(chǎn)生或者加強(qiáng)其市場支配地位。

5.申報材料

經(jīng)營者向國家市場監(jiān)督管理總局申報集中，應(yīng)當(dāng)提交下列文件、資料：

(1)申報書;

(2)集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;

(3)集中協(xié)議;

(4)參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報告。

【解釋】經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，應(yīng)當(dāng)在國家市場監(jiān)督管理總局規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)交文件、資料。經(jīng)營者逾期未補(bǔ)交文件、資料的，視為未申報。

【考點2】營業(yè)額的界定(★)(P501)

1.參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)為下述經(jīng)營者的營業(yè)額總和：

(1)該單個經(jīng)營者;

(2)第(1)項所指經(jīng)營者直接或者間接控制的其他經(jīng)營者;

(3)直接或者間接控制第(1)項所指經(jīng)營者的其他經(jīng)營者;

(4)第(3)項所指經(jīng)營者直接或者間接控制的其他經(jīng)營者;

(5)第(1)至(4)項所指經(jīng)營者中兩個或者兩個以上經(jīng)營者共同控制的其他經(jīng)營者。

(6)參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額不包括上述第(1)至(5)項所列經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。

2.如果參與集中的單個經(jīng)營者之間或者參與集中的單個經(jīng)營者和未參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)包括被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計算一次。如果參與集中的單個經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，則參與集中的所有經(jīng)營者的合計營業(yè)額不應(yīng)包括被共同控制的經(jīng)營者與任何一個共同控制他的參與集中的經(jīng)營者，或與后者有控制關(guān)系的經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。

【考點3】經(jīng)營者集中的審查程序(★)(P502)

1.初步審查

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者提交的符合規(guī)定的文件、資料之日起30日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查，作出是否實施進(jìn)一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定前，經(jīng)營者不得實施集中。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。

2.第二階段審查

第二階段審查應(yīng)當(dāng)自執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出實施進(jìn)一步審查決定之日起90日內(nèi)完畢，并作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，書面通知經(jīng)營者。審查期間，經(jīng)營者不得實施集中。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。

【解釋1】有下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)書面通知經(jīng)營者，可以延長第二階段審查期限，但最長不得超過60日：(1)經(jīng)營者同意延長審查期限的;(2)經(jīng)營者提交的文件、資料不準(zhǔn)確，需要進(jìn)一步核實的;(3)經(jīng)營者申報后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。

【解釋2】經(jīng)營者集中審查程序的最長時限為：30日(初步審查)+90日(第二階段審查)+60日(可能出現(xiàn)的延長)=180日。

【考點4】經(jīng)營者集中審查的實體標(biāo)準(zhǔn)(★★★)(P504)

1.一般標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。

2.對經(jīng)營者集中競爭影響的評估

審查經(jīng)營者集中，根據(jù)個案具體情況和特點，綜合考慮下列因素：

(1)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;

(2)相關(guān)市場的市場集中度;

(3)經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;

(4)經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;

(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;

(6)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。

【解釋1】市場集中度是對相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)所作的一種描述，體現(xiàn)相關(guān)市場內(nèi)經(jīng)營者的集中程度，通?？捎煤辗疫_(dá)爾—赫希曼指數(shù)(HHI指數(shù))和行業(yè)前N家企業(yè)聯(lián)合市場份額(CRn指數(shù))來衡量。

【解釋2】評估經(jīng)營者集中時，除考慮上述因素，還需綜合考慮集中對公共利益的影響、集中對經(jīng)濟(jì)效率的影響、參與集中的經(jīng)營者是否為瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)、是否存在抵銷性買方力量等因素。

【考點5】業(yè)務(wù)剝離(★★★)(P505)

1.經(jīng)營者集中附加限制性條件批準(zhǔn)制度

經(jīng)營者集中附加限制性條件批準(zhǔn)制度，是指在經(jīng)營者集中反壟斷審查中，為了消除集中對競爭造成的不利影響，由參與集中的經(jīng)營者向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出消除不利影響的解決辦法，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)附條件批準(zhǔn)該項集中的制度。

2.業(yè)務(wù)剝離的概念

(1)業(yè)務(wù)剝離是指由參與集中的經(jīng)營者將自己的部分業(yè)務(wù)出售給第三方經(jīng)營者，以保持這部分業(yè)務(wù)的競爭性。

(2)附加限制性條件為業(yè)務(wù)剝離的，可采取自行剝離或者受托剝離的方式。

(3)自行剝離是指剝離義務(wù)人在審查決定規(guī)定的期限內(nèi)，找到適當(dāng)?shù)馁I方、簽訂出售協(xié)議并經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)。

(4)受托剝離是指剝離義務(wù)人未能如期完成自行剝離的情形下，由剝離受托人在審查決定規(guī)定的期限內(nèi)尋找買方、簽訂出售協(xié)議并經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)。

3.剝離業(yè)務(wù)的買方應(yīng)當(dāng)符合的要求

(1)獨(dú)立于參與集中的經(jīng)營者;

(2)擁有必要的資源、能力并有意愿使用剝離業(yè)務(wù)參與市場競爭;

(3)取得其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn);

(4)不得向參與集中的經(jīng)營者融資購買剝離業(yè)務(wù);

(5)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)具體案件情況提出的其他要求。

4.剝離受托人和監(jiān)督受托人

(1)剝離受托人是指受申報方委托并經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)同意，在受托剝離階段負(fù)責(zé)出售剝離業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織。剝離受托人有權(quán)以無底價方式出售剝離業(yè)務(wù)。

(2)監(jiān)督受托人是指受申報方委托并經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)同意，負(fù)責(zé)對當(dāng)事方實施限制性條件進(jìn)行監(jiān)督的自然人、法人或其他組織。監(jiān)督受托人不得披露其在履行職責(zé)過程中向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交的各種報告及相關(guān)信息。

(3)剝離義務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)支付監(jiān)督受托人和剝離受托人的報酬。

(4)監(jiān)督受托人和剝離受托人應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

①獨(dú)立于剝離義務(wù)人和剝離業(yè)務(wù)的買方;

②具有履行受托人職責(zé)的專業(yè)團(tuán)隊，團(tuán)隊成員應(yīng)當(dāng)具有對限制性條件進(jìn)行監(jiān)督所需的專業(yè)知識、技能及相關(guān)經(jīng)驗;

③受托人提出可行的工作方案;

④對買方人選確定過程的監(jiān)督;

⑤反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出的其他要求。

5.剝離義務(wù)人的義務(wù)

(1)保持剝離業(yè)務(wù)與其保留的業(yè)務(wù)之間相互獨(dú)立，并采取一切必要措施以最符合剝離業(yè)務(wù)發(fā)展的方式進(jìn)行管理。

(2)不得實施任何可能對剝離業(yè)務(wù)有不利影響的行為，包括聘用被剝離業(yè)務(wù)的關(guān)鍵員工，獲得剝離業(yè)務(wù)的商業(yè)秘密或者其他保密信息等。

(3)指定專門的管理人，負(fù)責(zé)管理剝離業(yè)務(wù)。管理人在監(jiān)督受托人的監(jiān)督下履行職責(zé)，其任命和更換應(yīng)得到監(jiān)督受托人的同意。

(4)確保潛在買方能夠以公平合理的方式獲得有關(guān)剝離業(yè)務(wù)的充分信息，評估剝離業(yè)務(wù)的商業(yè)價值和發(fā)展?jié)摿Α?/p>

(5)根據(jù)買方的要求向其提供必要的支持和便利，確保剝離業(yè)務(wù)的順利交接和穩(wěn)定經(jīng)營。

(6)向買方及時移交剝離業(yè)務(wù)并履行相關(guān)法律程序。