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【所屬章節(jié)】

第九章 債法

【知識點(diǎn)】債的擔(dān)保

（一）保證

保證，是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，由第三人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。（2016單）

1.不得作保證人的情形

（1）機(jī)關(guān)法人（但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的，國家機(jī)關(guān)可以為保證人）。

（2）以公益為目的的非營利法人、非法人組織。

2.保證合同

（1）性質(zhì)：單務(wù)、無償、諾成、（2018多）要式（書面）、（2018多）從合同。（2018多）

《民法典》第682條規(guī)定，保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。保證合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（2022年新增）

根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第17條規(guī)定，當(dāng)主合同有效而保證合同無效時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形確定保證人的賠償責(zé)任：①債權(quán)人與保證人均有過錯的，保證人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2；②保證人有過錯而債權(quán)人無過錯的，保證人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任；③債權(quán)人有過錯而保證人無過錯的，保證人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

在因主合同無效導(dǎo)致保證合同無效時，保證人無過錯的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；保證人有過錯的，其承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。（2022年新增）

（2）保證合同的書面形式：保證合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款。第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。

（3）保證的范圍可由當(dāng)事人在保證合同中約定。若無約定，則適用法律的規(guī)定（保證的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用；當(dāng)事人另有約定的，按照其約定）。（2021綜）

3.保證方式

（1）一般保證

（2）連帶責(zé)任保證

4.特殊保證

（1）數(shù)人保證

（2）最高額保證

5.保證期間

（1）保證期間，是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，是不變期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。

（2）保證期間的確定

6.保證債務(wù)的訴訟時效

7.保證人的抗辯權(quán)

8.合同變更對保證責(zé)任的影響

9.保證責(zé)任消滅的原因

（1）主債務(wù)消滅。

（2）主債務(wù)承擔(dān)。保證是以信用作擔(dān)保，故主債務(wù)人更換的，非經(jīng)保證人書面同意，保證責(zé)任歸于消滅。

（3）保證期間屆滿。債權(quán)人在保證期間未行使保證請求權(quán)的，或者債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意而允許債務(wù)人延期履行的，保證責(zé)任于保證期間屆滿時消滅。

（4）保證合同解除。

（二）定金

定金，是當(dāng)事人約定為擔(dān)保合同履行而由一方預(yù)先向他方交付的金錢或其他替代物。

1.定金合同

（1）定金合同屬于實(shí)踐合同，定金合同自“實(shí)際交付定金”時成立。（2017單）

①如果當(dāng)事人約定支付定金，但未實(shí)際支付，定金合同未成立。

②實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更約定的定金數(shù)額。（2019綜）

③收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不成立。（2019綜）

（2）定金的數(shù)額可以由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的“20%”，超過部分不產(chǎn)生定金效力。（2021多；2019綜）

2.定金罰則

（1）給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，無權(quán)請求返還定金；收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。（2019綜）

（2）當(dāng)事人一方不完全履行合同的，若能夠區(qū)分比例，則應(yīng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。（2022年新增）

3.定金與預(yù)付款的區(qū)別

4.定金與違約金的區(qū)別

注：以上內(nèi)容選自楊千紫老師2022年《涉稅服務(wù)相關(guān)法律》基礎(chǔ)班授課講義

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