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東奧提示:距離2014年注會考試僅剩10天,正值沖刺階段,應(yīng)東奧學(xué)員的要求,永不言敗特此整理了注會部分科目客觀題常見考點,供大家參考。本篇為《經(jīng)濟法》篇。對于《經(jīng)濟法》的客觀題,最后幾天還應(yīng)記憶一遍,以保證考試客觀題的速度和準(zhǔn)確率。
2014注會《經(jīng)濟法》考試客觀題常見考點
第一章 導(dǎo)論
一個客觀題。三個考點:法律淵源、法律關(guān)系主體的權(quán)利能力和行為能力、法律事實。
1、法律淵源
把握好有哪些種類、制定機關(guān)如何、效力層級如何。
2、法律關(guān)系主體的權(quán)利能力和能為能力
今年教材新增了“自然人從出生時起到死亡時止,具有民事權(quán)利能力;自然人的民事權(quán)利能力一律平等”。要特別注意。
3、法律事實
關(guān)鍵是要看是否與當(dāng)事人的意志有關(guān),若有關(guān)則屬于行為;若無關(guān)則屬于事件。行為中考慮是否與意思表示為生效的重要因素,如果是,屬于法律行為;如果不是,屬于事實行為。
第二章 基本民事法律制度
三大重要考點:民事行為效力的判定、代理、訴訟時效制度。
1、民事行為效力的判定。
可變更、可撤銷民事行為最為?,首先要區(qū)分乘人之危、重大誤解、顯失公平、脅迫、欺詐,還要注意什么時候與是否損害國家利益有關(guān)。撤銷權(quán)需要關(guān)注:
(1)在一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,只有受損害方才有權(quán)撤銷;
(2)撤銷的意思表示應(yīng)向人民法院或仲裁機構(gòu)作出;由人民法院或仲裁機構(gòu)確認請求人是否享有撤銷權(quán);但人民法院或仲裁機構(gòu)不主動干預(yù)
(3)撤銷權(quán)的存續(xù)期間
、倬哂谐蜂N權(quán)事由的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的,撤銷權(quán)消滅。
、诔蜂N權(quán)的行使期間屬于除斥期間,即屬于不變期間,不得適用訴訟時效的中止、中斷和延長。
2、代理
(1)區(qū)分代理與委托、代表、行紀(jì)。
(2)無權(quán)代理和無權(quán)處分的區(qū)分。關(guān)鍵點是代理人以被代理人的名義從事法律行為。
(3)無權(quán)代理和表見代理。表見代理實質(zhì)上也屬于無權(quán)代理,盯住善意第三人、有理由相信。
3、訴訟時效制度
(1)訴訟時效的種類與起算。
、龠m用1年短期的訴訟時效的4種情形必須記住,尤其要關(guān)注延付或拒付租金適用于經(jīng)營租賃。
、谥阑驊(yīng)當(dāng)知道的判斷。教材中關(guān)于此處的司法解釋還需認真看一遍。
(2)訴訟時效的中止和中斷。
中止是“暫!保袛嗍恰扒辶恪。中止的最后6個月的問題要再看看;中斷要關(guān)注視同當(dāng)事人提起訴訟的途徑,尤其是申請破產(chǎn)和申報債權(quán)。
第三章 物權(quán)法律制度
(一)物權(quán)變動。
1、基于法律行為的物權(quán)變動。
(1)動產(chǎn)的抵押權(quán)。合同生效時設(shè)立動產(chǎn)的抵押權(quán)(抵押不轉(zhuǎn)移占有)。
(2)船舶、航空器和機動車等物權(quán)的物權(quán)變動規(guī)則是以交付作為要件的,公示規(guī)則為登記,登記對于上述特殊動產(chǎn)來說是對抗要件,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。
2、動產(chǎn)所有權(quán)取得的特殊方式。
(1)先占。對象必須是無主物,不能是遺失物。
(2)拾得遺失物。關(guān)注自有關(guān)部門發(fā)出招領(lǐng)公告之日起6個月內(nèi)無人認領(lǐng)的,遺失物歸國家所有。
(3)遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的,權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償,或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起2年內(nèi)向受讓人請求返還原物,但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的,權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。
(4)孳息的問題,區(qū)分天然孳息還是法定孳息。既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的,該物的產(chǎn)生的天然孳息歸誰所有,請童鞋們看輕一P36郭帥為大家講的孫悟空與豬八戒的故事。
3、不動產(chǎn)物權(quán)基于法律行為的變動。
重點關(guān)注:
(1)土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓,當(dāng)事人要求登記的,應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。
(2)地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立,當(dāng)事人要求登記的,可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。
4、善意取得制度
(1)適用環(huán)境
、僖婪尚袨檗D(zhuǎn)讓物權(quán)
基于事實行為、公法行為和直接基于法律規(guī)定而發(fā)生的物權(quán)變動,均不存在善意取得的問題。
、谵D(zhuǎn)讓人無處分權(quán)
、坜D(zhuǎn)讓人基于真權(quán)利人的意思合法占有標(biāo)的物(委托物),遺失物(原則上)、盜竊物等脫手物不適用善意取得制度。
、苌埔馊〉弥贫燃冗m用于動產(chǎn),也適用于不動產(chǎn)。
⑤善意取得制度既適用于所有權(quán),也適用于限制物權(quán)。
(2)核心構(gòu)成要件
、偈茏屓耸茏屧撐飼r善意
②以合理的價格轉(zhuǎn)讓
、畚餀(quán)變動公示手續(xù)已經(jīng)完成
(3)法律效果
、偕埔馐茏屓巳〉脴(biāo)的物的所有權(quán),真權(quán)利人的所有權(quán)喪失;
③真權(quán)利人有權(quán)向無權(quán)處分之轉(zhuǎn)讓人請求損害賠償。
(二)抵押
1、抵押的設(shè)定。記住土地使用權(quán)不得抵押,建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押。抵押登記,不動產(chǎn)盯住登記生效,動產(chǎn)盯住登記對抗。
2、抵押權(quán)的效力。重點關(guān)注抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。
(1)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的,抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。
(2)有關(guān)抵押權(quán)實現(xiàn)方式的協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的,其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。
3、抵押權(quán)的實現(xiàn)。重點關(guān)注浮動抵押。
(1)浮動抵押之抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。
(2)在動產(chǎn)浮動抵押抵押財產(chǎn)確定之前,即使浮動抵押辦理了登記,該抵押權(quán)也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。
(三)留置權(quán)
1、留置權(quán)的成立條件
(1)債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)。
(2)債權(quán)已屆清償期
債權(quán)人的債權(quán)未屆清償期,其交付或返回所占有標(biāo)的物的義務(wù)已屆履行期的,不能行使留置權(quán),但債權(quán)人能夠證明債務(wù)人無支付能力的除外。
(3)債權(quán)人留置的動產(chǎn),應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系,但企業(yè)之間留置的除外。
2、寬限期
(1)留置權(quán)人與債務(wù)人可以約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間(短于或長于2個月均可);沒有約定或者約定不明確的,留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人“2個月以上”履行債務(wù)的期限,但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。
(2)債務(wù)人可以請求留置權(quán)人在債務(wù)“履行期屆滿后”(而非“寬限期屆滿后”)行使留置權(quán);留置權(quán)人不行使的,債務(wù)人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。
第四章 合同法律制度
本部分僅介紹合同總則部分。
(一)格式條款
1、格式條款的解釋
(1)對格式條款的理解發(fā)生爭議的,應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋;對格式條款有兩種以上解釋的,應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。
(2)格式條款與非格式條款不一致的,應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
2、格式條款提供方的說明義務(wù)
(1)提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。
(2)提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
(二)約定不明時合同內(nèi)容的確定規(guī)則
1、總原則
合同生效后,當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
2、具體規(guī)則
根據(jù)上述“總原則”仍不能確定的,依照下列規(guī)則確定:
(1)價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的,按照規(guī)定履行。
(2)履行地點不明確的,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的,在履行義務(wù)一方所在地履行。
(3)履行期限不明確的,債務(wù)人可以隨時履行,債權(quán)人也可以隨時要求履行,但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。
(4)履行費用的負擔(dān)不明確的,由履行義務(wù)一方負擔(dān)。
(三)雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)
1、同時履行抗辯權(quán)
當(dāng)事人互負債務(wù),沒有先后履行順序,應(yīng)當(dāng)同時履行;一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其對自己提出的履行要求;一方在對方履行債務(wù)不符合約定時,有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。
2、先履行抗辯權(quán)
當(dāng)事人互負債務(wù),有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求;先履行一方履行債務(wù)不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。
3、不安抗辯權(quán)
(1)適用情形
應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人,有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的,可以行使不安抗辯權(quán),中止合同履行:
、俳(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;
、谵D(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù);
、蹎适虡I(yè)信譽;
、苡袉适Щ蛘呖赡軉适男袀鶆(wù)能力的其他情形。
(2)行使程序
當(dāng)事人在中止履行合同后,應(yīng)當(dāng)及時通知對方,對方提供適當(dāng)擔(dān)保的,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行;如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的,中止履行的一方可以解除合同。
(四)撤銷權(quán)
1、撤銷權(quán)行使的期限
自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使,自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的,該撤銷權(quán)消滅。
2、撤銷權(quán)訴訟
(1)債權(quán)人為原告,債務(wù)人為被告,受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。
(2)債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用,由債務(wù)人負擔(dān);第三人有過錯的,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
(3)撤銷權(quán)訴訟由被告(債務(wù)人)住所地人民法院管轄。
3、行使撤銷權(quán)的法律效果
(1)一旦人民法院確認債權(quán)人的撤銷權(quán)成立,債務(wù)人的處分行為即歸于無效。
(2)撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn),債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利。
(五)合同的法定解除
1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;
2、在履行期限屆滿之前,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);
3、當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
4、當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。
提示:以上四種情況都屬于嚴(yán)重違約的情況。
5、隨時解除的4種情況要記住,可考多選題。
(六)違約責(zé)任
重點關(guān)注違約責(zé)任承擔(dān)方式的選擇,可選繼續(xù)履行、采取補救措施以及損害賠償。尤其要關(guān)注損害賠償。
(1)賠償損失
(2)違約金。約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。
(3)定金。
、俣ń鹗欠裼行?盯住實際交付、20%。
、诙ń鹉芊襁m用?
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不適用定金罰則;因合同關(guān)系以外的第三人的過錯,致使主合同不能履行時,適用定金罰則。
③定金罰則
給付定金一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍(注意退一倍和罰一倍)返還定金。
、芏ń鸷瓦`約金不能并用
當(dāng)事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款,二者不能并用。
、荻ń鸷唾r償損失可以并用
買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失,對方請求賠償超過定金部分的損失的,人民法院可以并處,但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。
第五章 合伙企業(yè)法律制度
主要關(guān)注三大考點:合伙人的責(zé)任、普通合伙人和有效合伙人的對比、法定決議規(guī)則。當(dāng)然法定決議規(guī)則更為重要。通常客觀題出題方式為:以下各項中哪個屬于有約定按約定,沒有約定按一致同意的?決議規(guī)則為:
1、一致同意
(1)普通合伙人以其財產(chǎn)份額出質(zhì)必須經(jīng)其他合伙人一致同意;
(2)將合伙人除名必須經(jīng)其他合伙人一致同意;
(3)普通合伙人死亡,繼承人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的,經(jīng)全體合伙人一致同意,可以依法成為有限合伙人;
(4)合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)依法由全體合伙人協(xié)商一致,以書面形式訂立。
2、過半數(shù)同意
合伙企業(yè)解散時如指定一個或者數(shù)個合伙人,或者委托第三人擔(dān)任清算人的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意。
3、先約定,后一致同意
(1)合伙企業(yè)委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行企業(yè)事務(wù)的,除合伙協(xié)議另有約定外,合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意:
、俑淖兒匣锲髽I(yè)的名稱;
、诟淖兒匣锲髽I(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點;
、厶幏趾匣锲髽I(yè)的不動產(chǎn);
、苻D(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利;
⑤以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保;
、奁溉魏匣锶艘酝獾娜藫(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。
(2)除合伙協(xié)議另有約定外,修改或者補充合伙協(xié)議,應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。
(3)除合伙協(xié)議另有約定外,普通合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或部分財產(chǎn)份額時,須經(jīng)其他合伙人一致同意。
(4)新合伙人入伙,除合伙協(xié)議另有約定外,應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。
(5)除合伙協(xié)議另有約定外,普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶,或者有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶,?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。
(6)按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意,普通合伙人可以同本企業(yè)進行交易。
(7)普通合伙人死亡,繼承人具備完全民事行為能力的,按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意,可以取得普通合伙人資格。
提示:除上述法定決議規(guī)則之外其他的事項適用的規(guī)則:有約定按約定,沒有約定合伙人每一一票全體過半數(shù)通過。
第六章 公司法律制度
(一)名義股東和實際出資人
1、名義股東與實際出資人的內(nèi)部關(guān)系
(1)實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議,實際出資人有權(quán)以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利。
(2)名義股東不得以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利。
2、名義股東與實際出資人對外的關(guān)系
(1)不對抗公司、其他股東
實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意,請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的,人民法院不予支持。
(2)不對抗債權(quán)人
公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由,請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任,股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的,人民法院不予支持。
(3)不對抗善意受讓人
名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分,實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由,請求認定處分股權(quán)行為無效的,第三人有權(quán)依法主張善意取得該股權(quán)。
提示:內(nèi)部看約定,外部看登記。
(二)股東知情權(quán)
1、查閱范圍
(1)有限責(zé)任公司股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告;有限責(zé)任公司股東還有權(quán)要求查閱公司會計賬簿。
(2)股份有限公司股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告。
2、有限責(zé)任公司股東請求查閱會計賬簿的程序
(1)查閱股東應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求,說明目的。
(2)公司可以依法拒絕查閱,但應(yīng)自股東提出書面請求之日起15日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。
(3)公司拒絕提供查閱時,股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。
(三)優(yōu)先股
今年教材新增內(nèi)容,必須重點關(guān)注,尤其是表決權(quán)限制。
1、兩項“優(yōu)先”
(1)優(yōu)先分配利潤:優(yōu)先股股東按照約定的票面股息率,優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤。
(2)優(yōu)先分配剩余財產(chǎn):公司因解散、破產(chǎn)等原因進行清算時,公司財產(chǎn)在按照公司法和破產(chǎn)法有關(guān)規(guī)定進行清償后的剩余財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)優(yōu)先向優(yōu)先股股東支付未派發(fā)的股息和公司章程約定的清算金額,不足以支付的按照優(yōu)先股股東持股比例分配。
2、表決權(quán)限制
除以下情況外,優(yōu)先股股東不出席股東大會會議,所持股份沒有表決權(quán):
(1)修改公司章程中與優(yōu)先股相關(guān)的內(nèi)容;
(2)一次或累計減少公司注冊資本超過10%;
(3)公司合并、分立、解散或變更公司形式;
(4)發(fā)行優(yōu)先股;
(5)公司章程規(guī)定的其他情形。
上述事項的決議,除須經(jīng)出席會議的普通股股東(含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東)所持表決權(quán)的2/3以上通過之外,還須經(jīng)出席會議的優(yōu)先股股東(不含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東)所持表決權(quán)的2/3以上通過。
3、表決權(quán)恢復(fù)
公司累計3個會計年度或連續(xù)2個會計年度未按約定支付優(yōu)先股股息的,優(yōu)先股股東有權(quán)出席股東大會,每股優(yōu)先股股份享有公司章程規(guī)定的表決權(quán)。
4、發(fā)行人的范圍
(1)公開發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人限于證監(jiān)會規(guī)定的上市公司;
(2)非公開發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人限于上市公司(含注冊地在境內(nèi)的境外上市公司)和非上市公眾公司。
(四)《公司法》2013年修改的主要內(nèi)容
必須重點注意客觀題。
1、將注冊資本“實繳登記制”為“認繳登記制”,重點關(guān)注一下例外情況:股份有限公司采取募集方式設(shè)立的,不能分期出資,注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額;
2、放寬注冊資本登記條件(針對法定注冊資本最低限額);
3、簡化登記事項:股東出資額或者發(fā)起人認購股份、公司實收資本一般不作為登記事項,非常有可能考多選題;
4、取消一般性驗資要求。
(五)非貨幣財產(chǎn)出資
1、出資方式
重點關(guān)注不得以哪些非貨幣性資產(chǎn)出資,包括勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)。
2、債轉(zhuǎn)股
今年教材新增的,關(guān)注轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一:
(1)債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù),且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定;
(2)經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構(gòu)裁決確認;
(3)公司破產(chǎn)重整或者和解期間,列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。
3、瑕疵出資的補正與認定
重點關(guān)注權(quán)屬變更與交付的對比。
(1)已交付,未辦理權(quán)屬變更:可補正,自實際交付時享有股東權(quán)利
①出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資,已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù),公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù);在前述期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)認定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)。
②出資人主張“自其實際交付財產(chǎn)給公司使用時”享有相應(yīng)股東權(quán)利的,人民法院應(yīng)予支持。
(2)已辦理權(quán)屬變更,但未交付:應(yīng)交付,實際交付后方可享有股東權(quán)利
出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資,已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用,公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的,人民法院應(yīng)予支持。
提示:無論哪一種情況,沒變更的要變更,沒交付的要交付,如果沒交付過沒變更過,就叫出資手續(xù)沒辦完,未完全履行出資義務(wù)的情況。無論哪一種情況談到股東權(quán)利享有,一定是從交付之日起享有股東權(quán)利。
(六)未盡出資義務(wù)的責(zé)任
1、該股東應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任
(1)補足責(zé)任
①補足的范圍
股東未盡出資義務(wù)時,該筆出資所產(chǎn)生的利息損失也屬于股東等責(zé)任人的賠償范圍。
、诠蓶|未履行或者未全面履行出資義務(wù),公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)予支持。
、酃緜鶛(quán)人有權(quán)請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任;未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任,其他債權(quán)人提出相同請求的,人民法院不予支持。
、芄煞萦邢薰镜恼J股人未按期繳納所認股份的股款,經(jīng)公司發(fā)起人催繳后在合理期間內(nèi)仍未繳納,公司發(fā)起人對該股份另行募集的,人民法院應(yīng)當(dāng)認定該募集行為有效;認股人延期繳納股款給公司造成損失,公司請求該認股人承擔(dān)賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。
(2)股東權(quán)利的限制
、俟蓶|未履行或者未全面履行出資義務(wù),公司可以根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制。
、谟邢挢(zé)任公司股東的除名
有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù),經(jīng)公司催告繳納,其在合理期間內(nèi)仍未繳納,公司以股東會決議解除該股東的股東資格,該股東請求確認該解除行為無效的,人民法院不予支持。
2、其他責(zé)任人
(1)連帶責(zé)任
、俟蓶|在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù),發(fā)起人(與后加入的股東無關(guān),與公司董事、高管無關(guān))與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任,但公司發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后,可以向該股東追償。
、诎l(fā)起人股東的這一資本充實責(zé)任是法定責(zé)任,不得以發(fā)起人協(xié)議的約定、公司章程規(guī)定或股東會決議免除。
(2)相應(yīng)責(zé)任
股東在公司“增資時”未履行或者未全面履行出資義務(wù),公司、其他股東或者公司債權(quán)人有權(quán)請求未盡忠實和勤勉義務(wù)的董事、高級管理人員(與發(fā)起人無關(guān)、與監(jiān)事無關(guān))承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后,可以向被告股東追償。
(3)有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán),受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道的:
①公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。
、诠緜鶛(quán)人依照規(guī)定對該股東提起承擔(dān)補充賠償責(zé)任的訴訟,同時請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。
、凼茏屓顺袚(dān)連帶責(zé)任后,向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù),人民法院?yīng)予支持;當(dāng)事人另有約定的除外。
(七)股東(大)會
1、職權(quán)
重點關(guān)注以下兩點:
(1)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃;
(2)選舉和更換由非職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事,決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項。
2、臨時會議
(1)臨時股東大會
有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)在2個月內(nèi)召開臨時股東大會:
①董事人數(shù)不足《公司法》規(guī)定人數(shù)(5人)或者公司章程所定人數(shù)的2/3時;
、诠疚磸浹a的虧損達實收股本總額的1/3時;
③單獨或者合計持有公司10%以上股份(不計優(yōu)先股)的股東請求時;
、芏聲J為必要時(董事長一個人認為必要不行,1/3以上董事認為必要也不行);
、荼O(jiān)事會提議召開時;
⑥公司章程規(guī)定的其他情形。
(2)臨時股東會
①代表1/10以上表決權(quán)的股東;
、1/3以上的董事(注意不是董事會,與臨時股東大會對比);
、郾O(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事。
3、特殊的決議規(guī)則
4項基本的特殊決議規(guī)則必須重點把握。
(1)修改公司章程;
(2)增加或減少注冊資本;
(3)公司合并、分立、解散;
(4)變更公司形式。
對于有限責(zé)任公司來說,經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。
對于股份有限公司來說,經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)2/3以上通過。
提示1:針對上市公司,還有兩條:
(1)在1年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的,應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議,并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。
(2)上市公司股東大會就重大資產(chǎn)重組事項作出決議,必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。
提示2:針對非上市公眾公司,除上述4項特殊決議規(guī)則之外,還有1項:
股份有限公司申請其股票向社會公開轉(zhuǎn)讓,該股份有限公司的董事會應(yīng)當(dāng)依法就股票公開轉(zhuǎn)讓的具體方案作出決議,并提請股東大會批準(zhǔn),股東大會決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。
(八)董事會
1、組成
股份有限公司董事會成員應(yīng)為5~19人,有限責(zé)任公司董事會成員應(yīng)為3~13人。
2、董事會的4項獨立職權(quán)(尤其是第①和③項要重點關(guān)注)
①決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案;
、跊Q定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置;
③決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項,并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項;
、苤贫ü镜幕竟芾碇贫。
3、獨立董事任職條件
重點關(guān)注不得擔(dān)任獨立董事的七種人員。
(1)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系。
(2)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬。
(3)在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬。
(4)最近1年內(nèi)曾經(jīng)具有前3項所列舉情形的人員。
(5)為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員。
(6)公司章程規(guī)定的其他人員。
(7)中國證監(jiān)會認定的其他人員。
第七章 證券法律制度
(一)非上市公眾公司
1、種類
滿足下列兩個條件之一,便為非上市公眾公司:
(1)股票向特定對象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計超過200人;
(2)股票公開轉(zhuǎn)讓。
2、豁免核準(zhǔn)(精準(zhǔn)記憶)
(1)定向轉(zhuǎn)讓+3個月內(nèi)回歸200人以內(nèi);
(2)股東人數(shù)未超過200人的公司申請掛牌;
(3)掛牌公司定向發(fā)行后股東人數(shù)不超過200人。
3、非上市公眾公司強制信息披露
重點關(guān)注定期報告的問題。股票公開轉(zhuǎn)讓與定向發(fā)行的非上市公眾公司應(yīng)當(dāng)定期(并未要求法定披露時間,由非上市公眾公司自主決定)披露半年度報告和年度報告;股票向特定對象轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計超過200人的非上市公眾公司,只需披露年度報告。
(二)在主板和中小企業(yè)板首發(fā)的核心條件
1、合法存續(xù)3年以上:關(guān)鍵看是否一直是股份有限公司嗎?如果是,那從成立時起算;如果是有限轉(zhuǎn)股份的,要看整體變更與否,然后再決定是從轉(zhuǎn)為有限公司股份開始起算,還是業(yè)績能持續(xù)計算,從有限責(zé)任公司成立時起算。
2、最近3年穩(wěn)定
發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員(不包括監(jiān)事)沒有發(fā)生重大變化,實際控制人沒有發(fā)生變更。
3、發(fā)行人的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)。
4、發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)盈利能力,不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形,重點關(guān)注以下兩點:
(1)發(fā)行人最近一個會計年度的營業(yè)收入或凈利潤對關(guān)聯(lián)方或者存在重大不確定性的客戶存在重大依賴。
(2)發(fā)行人最近一個會計年度的凈利潤主要來自合并財務(wù)報表范圍以外的投資收益。
5、凈利潤
最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3000萬元,凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后較低者為計算依據(jù)。
6、現(xiàn)金流量凈額或營業(yè)收入
最近3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過人民幣5000萬元;或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元。
7、股本總額
發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元。
8、無形資產(chǎn)比重
最近一期期末無形資產(chǎn)(扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后)占凈資產(chǎn)的比例不高于20%。
(三)增發(fā)
1、上市公司增發(fā)股票的一般條件
(1)現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員最近36個月內(nèi)未受到過中國證監(jiān)會的行政處罰、最近12個月內(nèi)未受到過證券交易所的公開譴責(zé)。
(2)最近12個月內(nèi)(而非發(fā)行時)不存在違規(guī)對外提供擔(dān)保的行為。
(3)上市公司最近3個會計年度連續(xù)盈利,扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比,以低者作為計算依據(jù)。
(4)高級管理人員和核心技術(shù)人員穩(wěn)定,最近12個月內(nèi)未發(fā)生重大不利變化。
(5)最近24個月內(nèi)曾公開發(fā)行證券的,不存在發(fā)行當(dāng)年營業(yè)利潤比上年下降50%以上的情形。
(6)最近3年及最近一期財務(wù)報表未被注冊會計師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計報告;被注冊會計師出具帶強調(diào)事項段的無保留意見審計報告的,所涉及的事項對發(fā)行人無重大不利影響或者在發(fā)行前重大不利影響已經(jīng)消除。
(7)最近3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤不少于最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的30%。(注意:“累計值÷年均值”)
(8)除金融類企業(yè)外,本次募集的資金使用項目不得為持有交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人、委托理財?shù)蓉攧?wù)性投資,不得直接或間接投資于以買賣有價證券為主要業(yè)務(wù)的公司。
(9)上市公司不存在下列行為:
①本次發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏;
②擅自改變前次公開發(fā)行證券募集資金的用途而未作糾正;
、凵鲜泄咀罱12個月內(nèi)受到過證券交易所的公開譴責(zé);
④上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人最近12個月內(nèi)存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為;
、萆鲜泄净蚱洮F(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查。
2、配股的特殊條件
(1)擬配售股份數(shù)量不超過本次配售股份前股本總額的30%。
(2)控股股東應(yīng)當(dāng)在股東大會召開前公開承諾認配股份的數(shù)量。
(3)采用代銷方式發(fā)行?毓晒蓶|不履行認配股份的承諾,或者代銷期限屆滿,原股東認購股票的數(shù)量未達到擬配售數(shù)量70%的,發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還已經(jīng)認購的股東。
3、狹義增發(fā)的特殊條件
(1)最近3個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%,扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比,以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)。
(2)除金融類企業(yè)外,最近一期期末不存在持有金額較大的交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人款項、委托理財?shù)蓉攧?wù)性投資的情形。
(3)發(fā)行價格應(yīng)不低于公告招股意向書前20個交易日公司股票均價或前一個交易日的均價。
4、發(fā)行一般可轉(zhuǎn)債的特殊條件
(1)最近3個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%,扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比,以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)。
(2)本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期期末凈資產(chǎn)額的40%。
(3)最近3個會計年度實現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券1年的利息。
(四)上市公司非公開發(fā)行股票的條件
1、非公開發(fā)行股票的發(fā)行對象不超過10名。
2、鎖定期:
(1)發(fā)行對象屬于下列情形之一的,具體發(fā)行對象及其認購價格或者定價原則應(yīng)當(dāng)由上市公司董事會的非公開發(fā)行股票決議確定,并經(jīng)股東大會批準(zhǔn),認購的股份自發(fā)行結(jié)束之日起36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓:
、偕鲜泄镜目毓晒蓶|、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人;
、谕ㄟ^認購本次發(fā)行的股份取得上市公司實際控制權(quán)的投資者;
、鄱聲䲠M引入的境內(nèi)外戰(zhàn)略投資者。
(2)12個月
除上述發(fā)行對象外,其他發(fā)行對象認購的股份自發(fā)行結(jié)束之日起12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
3、發(fā)行價格
發(fā)行對象認購本次非公開發(fā)行股票的發(fā)行價格不低于定價基準(zhǔn)日前20個交易日公司股票均價的90%。
4、上市公司存在下列情形之一的,不得非公開發(fā)行股票:
(1)本次發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏;
(2)上市公司的權(quán)益被控股股東或?qū)嶋H控制人嚴(yán)重損害且尚未消除;
(3)上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除;
(4)現(xiàn)任董事、高級管理人員最近36個月內(nèi)受到過中國證監(jiān)會的行政處罰,或者最近12個月內(nèi)受到過證券交易所公開譴責(zé);
(5)上市公司或其現(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪正被司法機關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查;
(6)最近1年及最近1期財務(wù)報表被注冊會計師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計報告。保留意見、否定意見或無法表示意見所涉及事項的重大影響已經(jīng)消除或者本次發(fā)行涉及重大重組的除外。
(五)虛假陳述
重點關(guān)注下行政責(zé)任中的認定不予行政處罰的考慮情形。
1、當(dāng)事人對認定的信息披露違法事項提出具體異議記載于董事會、監(jiān)事會、公司辦公會會議記錄等,并在上述會議中投反對票的;
2、當(dāng)事人在信息披露違法事實所涉及期間,由于不可抗力、失去人身自由等無法正常履行職責(zé)的;
3、對公司信息披露違法行為不負有主要責(zé)任的人員在公司信息披露違法行為發(fā)生后及時向公司和證券交易所、證券監(jiān)管機構(gòu)報告的;
4、其他需要考慮的情形。
第八章 企業(yè)破產(chǎn)法律制度
(一)破產(chǎn)申請的受理程序
重點關(guān)注幾個重要時限。
受理的時間限制
1、債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的
人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人;債務(wù)人對債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請有異議的,應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出;人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起10日內(nèi)裁定是否受理。
2、其他人提出破產(chǎn)申請的
人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請之日起15日內(nèi)裁定是否受理。
(二)管理人制度
重點關(guān)注對“利害關(guān)系”的司法解釋
對“利害關(guān)系”的具體認定
(1)判斷社會中介機構(gòu)、清算組成員是否存在利害關(guān)系
、倥c債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系;
②在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi),曾為債務(wù)人提供相對固定的中介服務(wù);
③現(xiàn)在是或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)曾經(jīng)是債務(wù)人、債權(quán)人的控股股東或者實際控制人;
④現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的財務(wù)顧問、法律顧問。
(2)判斷社會中介機構(gòu)及清算組成員的派出人員、個人管理人是否存在利害關(guān)系(4+2條)
、倬哂械(1)項所述4條情形;
、诂F(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員;
、叟c債權(quán)人或者債務(wù)人的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員存在夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系。
(三)債務(wù)人財產(chǎn)的收回
重點關(guān)注今年教材新增的非正常收入。
債務(wù)人有破產(chǎn)原因,債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)獲取的以下收入,人民法院應(yīng)當(dāng)認定為上述規(guī)定中的非正常收入:
1、績效獎金(返還后形成債權(quán)的,可以作為普通債權(quán)清償);
2、普遍拖欠職工工資情況下獲取的工資性收入(返還后,按照該企業(yè)職工平均工資計算的部分,作為“拖欠職工工資”清償;高出該企業(yè)職工平均工資計算的部分,可以作為“普通破產(chǎn)債權(quán)”清償);
3、其他非正常收入(返還后形成債權(quán)的,可以作為普通債權(quán)清償)。
(四)破產(chǎn)債權(quán)
重點關(guān)注債權(quán)申報的要求。
1、職工勞動債權(quán)——不必申報
(1)債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用,以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金,不必申報,由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,職工可以向人民法院提起債權(quán)確認訴訟。
(2)除職工勞動債權(quán)外,其他債權(quán)如稅收債權(quán)、社會保障債權(quán)以及對債務(wù)人財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)均需依法申報。
2、未到期的債權(quán),在破產(chǎn)申請受理時視為到期。
3、附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息;無利息的債權(quán),無論是否到期以本金申報債權(quán)。
4、附條件、附期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)
(1)債權(quán)人可以申報債權(quán);
(2)除人民法院能夠為其行使表決權(quán)而臨時確定債權(quán)額者外,不得行使表決權(quán);
(3)分配額應(yīng)先提存,視債權(quán)確定情況再決定是否分配。
5、連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報債權(quán),也可以共同申報債權(quán)。
6、連帶債務(wù)人數(shù)人破產(chǎn)
連帶債務(wù)人數(shù)人的破產(chǎn)案件均被受理的,其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)同時分別在各破產(chǎn)案件中申報債權(quán)。
7、違約金
(1)管理人或者債務(wù)人依照破產(chǎn)法規(guī)定解除雙方均未履行完畢的合同,對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán);此時可申報的債權(quán)以實際損失為限,違約金不得作為破產(chǎn)債權(quán)申報。
(2)正常情況下因債務(wù)人違約產(chǎn)生的違約金,債權(quán)人有權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)申報。
8、委托人破產(chǎn)
(1)受托人不知該事實,繼續(xù)處理委托事務(wù)的,受托人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報破產(chǎn)債權(quán)。
(2)受托人已知該事實
、贋榱藗鶆(wù)人即全體債權(quán)人利益而在無法向管理人移交事務(wù)的緊急情況下繼續(xù)處理委托事務(wù)的,受托人由此產(chǎn)生的請求權(quán)作為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先清償。
、跓o必要地繼續(xù)處理委托事務(wù),不當(dāng)增加委托費用與報酬數(shù)額的,由此而產(chǎn)生的債權(quán),不得作為破產(chǎn)債權(quán)受償。
9、出票人破產(chǎn)
債務(wù)人是票據(jù)的出票人,其破產(chǎn)案件被人民法院受理,該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的,付款人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。
(五)破產(chǎn)清償順序
1、基本順序
(1)有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)按“別除權(quán)”處理;
(2)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償;
(3)其他債權(quán)按下列順序處理
、俾毠鶛(quán);
、谄飘a(chǎn)人欠繳的除應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款;
、蹮o財產(chǎn)擔(dān)保的普通債權(quán)。
2、稅款滯納金
(1)破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)案件受理前因欠繳稅款產(chǎn)生的滯納金,屬于普通破產(chǎn)債權(quán),不享有與欠繳稅款相同的優(yōu)先受償?shù)匚弧?/P>
(2)破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)案件受理后因欠繳稅款產(chǎn)生的滯納金,不屬于破產(chǎn)債權(quán),在破產(chǎn)程序中不予清償。
第九章 票據(jù)與支付結(jié)算法律制度
(一)匯票的出票
重點關(guān)注出票的記載事項。
1、絕對有必要記載事項
匯票上必須記載的事項包括:表明“匯票”的字樣、無條件支付的委托、確定的金額、付款人名稱、收款人名稱、出票日期和出票人簽章。
2、相對必要記載事項:未記載的,出票行為仍然有效
(1)未記載付款日期的,視為見票即付;
(2)未記載付款地的,以付款人的營業(yè)場所、住所或者經(jīng)營居住地為付款地;
(3)未記載出票地的,以出票人的營業(yè)場所、住所或者經(jīng)營居住地為出票地。
3、可以記載的事項
出票人在匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的,匯票不得轉(zhuǎn)讓。如果收款人將該匯票背書轉(zhuǎn)讓(包括貼現(xiàn))給他人,背書行為無效,取得票據(jù)的人并不能因此而取得票據(jù)的權(quán)利。
(二)匯票的背書
重點關(guān)注背書的記載事項。
1、可以補記的事項:被背書人的名稱
根據(jù)《票據(jù)法司法解釋》的規(guī)定,背書人未記載被背書人名稱即將票據(jù)交付他人的,持票人在票據(jù)被背書人欄內(nèi)記載自己的名稱與背書人記載同等法律效力。
2、任意記載的事項
背書人在匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣,其后手再背書轉(zhuǎn)讓的,原背書人對后手的被背書人不承擔(dān)保證責(zé)任。
3、背書連續(xù)
關(guān)注非經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓,而以其他合法方式(如稅收、繼承、贈與、法人的合并或分立)取得匯票的,不受背書連續(xù)的限制,由持票人依法舉證,證明其匯票權(quán)利。
4、質(zhì)押背書
(1)以匯票設(shè)定質(zhì)押時,除了出質(zhì)人(背書人)簽章之外,必須在匯票上記載“質(zhì)押”(或者“設(shè)質(zhì)”、“擔(dān)!)字樣作為絕對必要記載事項。如果出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣未在票據(jù)上簽章的,或者出質(zhì)人未在匯票、粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的,不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。
(2)經(jīng)質(zhì)押背書,被背書人即取得“票據(jù)質(zhì)權(quán)”(而非票據(jù)權(quán)利),票據(jù)質(zhì)權(quán)人有權(quán)“以相當(dāng)于票據(jù)權(quán)利人的地位”行使票據(jù)權(quán)利,包括行使付款請求權(quán)、追索權(quán)。
(三)票據(jù)的變造
1、變造前在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人,依照原記載事項負責(zé)。
2、變造后在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人,依照變造后的記載事項負責(zé)。
3、如果無法識別簽章發(fā)生在變造之前還是之后,視同在變造之前簽章。
(四)人民幣銀行結(jié)算賬戶
重點關(guān)注銀行賬戶的開立。
1、核準(zhǔn)類賬戶
(1)基本存款賬戶;
(2)臨時存款賬戶(因注冊驗資和增資驗資開立的除外);
(3)預(yù)算單位專用存款賬戶;
(4)QFII專用存款賬戶。
2、備案類賬戶
(1)一般存款賬戶;
(2)個人銀行結(jié)算賬戶;
(3)因注冊驗資和增資驗資開立的臨時存款賬戶;
(4)其他專用存款賬戶。
責(zé)任編輯:龍貓的樹洞
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